作者：郭靜 單位：商丘師范學(xué)院法學(xué)院

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，廣告在產(chǎn)品推銷、提高產(chǎn)品知名度、引導(dǎo)消費(fèi)者消費(fèi)方面起著舉足輕重的作用，它已經(jīng)進(jìn)入到我們生活的方方面面，并以其獨(dú)特的方式影響著我們的生活。與此同時(shí)，大量的虛假?gòu)V告也乘機(jī)而入，這不僅嚴(yán)重沖擊了社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，而且也侵害了廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。為了遏制此種現(xiàn)象，維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，作為保障手段的刑法在１９９７年增設(shè)了虛假?gòu)V告罪，將虛假?gòu)V告行為納入到刑法規(guī)制的范疇。但是，虛假?gòu)V告罪自設(shè)立以來(lái)，被判處此罪的并不多見(jiàn)，虛假?gòu)V告罪幾乎成為一個(gè)死罪名，“海量的虛假?gòu)V告行為，區(qū)區(qū)數(shù)起虛假?gòu)V告罪案件，二者在數(shù)據(jù)比例上的強(qiáng)烈失衡，反映出虛假?gòu)V告罪的司法窘境。”［１］究其原因，在于刑法對(duì)于虛假?gòu)V告罪的相關(guān)內(nèi)容界定不清，司法人員在實(shí)踐中難以準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，以致放縱了犯罪。

一、虛假?gòu)V告罪中“虛假?gòu)V告”概念的界定

根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，虛假?gòu)V告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳的情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此，認(rèn)定虛假?gòu)V告罪，首要的問(wèn)題是準(zhǔn)確界定“虛假?gòu)V告”的范圍，而準(zhǔn)確界定“虛假?gòu)V告”的概念，則首先要清晰“廣告”的概念。對(duì)于虛假?gòu)V告罪中“廣告”的概念，學(xué)者們之間也有爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，廣告的概念應(yīng)根據(jù)《辭海》的界定：向公眾介紹商品、報(bào)道服務(wù)內(nèi)容或文娛節(jié)目等一種宣傳方式，其不但包括商業(yè)廣告，也包括政治廣告、文化廣告、社會(huì)廣告、公益廣告等。［２］也有學(xué)者認(rèn)為，廣告應(yīng)當(dāng)限定為與市場(chǎng)交易有關(guān)的商業(yè)廣告較為合理。筆者同意此種觀點(diǎn)，因?yàn)樵O(shè)立虛假?gòu)V告罪的目的是打擊市場(chǎng)交易中對(duì)商品、服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳而破壞市場(chǎng)秩序的行為，而非商業(yè)廣告比如征婚廣告，雖然也是廣告，但如果是以廣告征婚作為手段而騙取錢財(cái)或者是拐賣女性，則可以成立詐騙罪或者是拐賣婦女罪，雖然虛假的征婚廣告也會(huì)直接或間接的對(duì)市場(chǎng)秩序造成一定的影響，但其主要是侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者是人身權(quán)利，而非市場(chǎng)秩序。所以，虛假?gòu)V告罪中的“廣告”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)廣告。

明晰了廣告的概念，但何為“虛假?gòu)V告”也是一個(gè)難以解決的問(wèn)題。目前，相關(guān)法律并無(wú)明確界定。我國(guó)刑法只是規(guī)定：廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作“虛假宣傳”，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成虛假?gòu)V告罪。因此，界定“虛假?gòu)V告”概念的重點(diǎn)則是“虛假宣傳”。何為“虛假”，我國(guó)并無(wú)統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從一般意義上理解，“虛假”即與事實(shí)不符，如此理解，當(dāng)廣告所作的表述與商品或者服務(wù)不符合時(shí)即為“虛假?gòu)V告”，這使虛假?gòu)V告的范圍無(wú)限擴(kuò)大。廣告作為一種藝術(shù)表達(dá)方式，合理的夸張或者說(shuō)是一定程度上的吹噓應(yīng)該是容許的。就廣告行為而言，難以要求其完全真實(shí)，“廣告就是合法的欺詐”。［３］

因此，單純的廣告內(nèi)容與事實(shí)不符并不應(yīng)該歸屬于虛假?gòu)V告范圍之內(nèi)。理論界有學(xué)者對(duì)虛假?gòu)V告做了一個(gè)大致的定義：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對(duì)商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引人誤解的表示，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)生高期望值從而做出錯(cuò)誤判斷的廣告。”［４］筆者認(rèn)同此種觀點(diǎn)，從此定義可以看出，虛假?gòu)V告分為兩類，一是虛偽不實(shí)的廣告，二是引人誤解的廣告。虛偽不實(shí)的廣告通常指廣告的表述與事實(shí)不符，如把性能甲表述為性能乙，或者把不存在的性能表述為存在甚至夸張表述；而引人誤解的廣告是指廣告的表述通常是真實(shí)的，卻由于表述的技巧而具有引人誤解的作用。因此，“虛假?gòu)V告”的認(rèn)定，應(yīng)堅(jiān)持這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：行為人做了虛偽不實(shí)的宣傳，此種虛偽不實(shí)的宣傳足以使相當(dāng)數(shù)量的一般民眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。由此可見(jiàn)，“虛偽不實(shí)”與“引人錯(cuò)誤”具有因果關(guān)系，即虛假的廣告宣傳要產(chǎn)生引人錯(cuò)誤的結(jié)果才屬于虛假?gòu)V告。［５］

二、虛假?gòu)V告罪的客體認(rèn)定

關(guān)于虛假?gòu)V告罪的客體，學(xué)界可謂是眾說(shuō)紛紜，爭(zhēng)論不止，歸納起來(lái)，主要分為簡(jiǎn)單客體說(shuō)（單一客體說(shuō)）和復(fù)雜客體說(shuō)（多重客體說(shuō)）。簡(jiǎn)單客體說(shuō)又有不同的觀點(diǎn)：第一，虛假?gòu)V告罪侵犯的客體是國(guó)家的廣告管理制度；［６］第二，本罪的客體是正常的市場(chǎng)秩序或者社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商品正當(dāng)?shù)慕灰谆顒?dòng)和競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)。［７］復(fù)雜客體說(shuō)也有不同的觀點(diǎn)：一是本罪的客體是國(guó)家對(duì)廣告活動(dòng)的管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益；［８］二是本罪的客體有三個(gè)方面，即廣告活動(dòng)的管理制度、共同遵循的商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)規(guī)則和消費(fèi)者的權(quán)益。［９］綜上，要想確定虛假?gòu)V告罪的客體，首先要確定虛假?gòu)V告罪的客體是單一客體還是復(fù)雜客體，然后再確定虛假?gòu)V告罪具體的客體是什么。筆者認(rèn)為，虛假?gòu)V告罪的客體是單一客體，即正常的市場(chǎng)交易秩序。根據(jù)刑法學(xué)的一般原理，決定犯罪性質(zhì)最重要的因素是犯罪的直接客體，而直接客體是某一犯罪行為所直接侵害或威脅的具體的社會(huì)關(guān)系，這一直接客體是區(qū)分此罪與彼罪的界限。如虛假?gòu)V告罪與詐騙罪，從行為方式上看，兩罪無(wú)非都是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使相關(guān)人產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解，如果僅從行為方式上來(lái)看，虛假?gòu)V告罪和詐騙罪很難區(qū)分。虛假?gòu)V告罪是以廣告為工具的詐騙，但兩者卻是不同的罪，法律定刑也相差很大。兩罪區(qū)分的關(guān)鍵不在于欺騙的內(nèi)容和程度，而在于欺騙發(fā)生的場(chǎng)合不同，正是由于場(chǎng)合不同才會(huì)導(dǎo)致犯罪侵害的客體不同。虛假?gòu)V告罪是發(fā)生在市場(chǎng)交易過(guò)程中，利用廣告實(shí)行欺騙他人的行為，因此其破壞了特定的市場(chǎng)交易秩序，這也是該罪的立法目的—保護(hù)商品或服務(wù)的正常交易。如果行為人只是利用廣告欺騙，并沒(méi)有侵害到市場(chǎng)的正常交易秩序，比如利用廣告進(jìn)行招聘，并不能構(gòu)成虛假?gòu)V告罪，如果構(gòu)成其他犯罪，則以該罪定罪量刑。虛假?gòu)V告罪是違反了國(guó)家的廣告管理制度，但這也表示虛假?gòu)V告罪的客體就是國(guó)家的廣告管理制度，因?yàn)槿魏我环N犯罪肯定都是違反相關(guān)制度的，制度的制定與存在不是目的，而是為了保護(hù)某種利益，我們應(yīng)當(dāng)透過(guò)制度去追尋制度存在的目的和價(jià)值，即法律所保護(hù)的某種利益。國(guó)家制定廣告管理制度是為了促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)正常的市場(chǎng)交易秩序，保障商品或服務(wù)的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和交易。