2012年，以英國金融服務局（FSA）對于瑞銀集團（UBS）、巴克萊銀行（Barclay）分別開出億元英鎊的罰款為標志，對2006-2011年間參與LIBOR報價涉嫌違法的調查與處罰逐步擴展至全球各大頂尖銀行。逐步深入的調查顯示：本應獨立的銀行LIBOR報價不僅存在重大失當，甚至還有銀行主動推動或放任其市場報價交易員（Trader）相互串通，聯合操縱報價的行為。由此，美國、英國、歐盟、德國、瑞士、加拿大、日本等地的監管機構陸續啟動獨立或與金融監管機構聯合的調查程序，借助必要的刑事司法部門協助，開始這次迄今為止全球銀行業內最大規模的價格壟斷行為調查。2013年2月5日，蘇格蘭皇家銀行（TheRoyalBankofScotlandplc,RBS）與美國監管部門達成一份具有標志性意義的和解協議。RBS以承認被調查的所有違法行為、承諾將全面披露信息與積極配合調查，同時接受1.5億美元罰金的代價，換取包括司法部反壟斷局在內的美國多個監管部門的調查程序和責任追究中止。可以預見，隨著全球范圍內的各國監管機構調查工作的深入，未來幾年內還將會有更多涉案銀行從監管機構領受巨額罰金和履行承諾嚴格的和解義務。

LIBOR案件調查工作重點與挑戰

如上所述，RBS承認的在LIBOR形成過程中的參與操縱行為，既違反了美國金融反欺詐法律，也構成了《謝爾曼法》（TheShermanAct）上定義的固定價格（Price-fixing）行為。各國法律普遍將此類行為視為核心卡特爾，一般以本身違法原則處理。此類案件查處的重點與難點在于如何在日常交易中發現固定價格的信號、如何甄別具體交易的本質屬性、以及如何結合行業背景和對案件影響等因素開展調查，并妥善處罰等諸多方面。

（一）發現與揭示固定價格行為存在的現實困境

小范圍內的意思聯絡或協同行為策劃，其發現、挖掘與認定，從來都是監管機構在壟斷協議執法中面對的最大挑戰。因此，各國均有針對性設置了“寬恕”機制及相應罰責減免梯次安排，便于競爭監管機構獲取第一手信息與證據。但是，寬恕制度的理論可能性，在本案件的復雜背景下面臨著困境。首先，從LIBOR報價體系運作來看，各參與銀行的單獨報價以及最終LIBOR現價的計算方式等關鍵環節都由湯森路透向全社會公開。至少從形式上看，最終價格的確立是一個自然和公開的過程，而且LIBOR體系已運作幾十年，其存在操縱的可能性很難引起監管機構的注意。因此，即使個別監管機構注意到了LIBOR的異常波動，從理論上講卻仍難以確定是否是人為操縱的結果。因此，面對占據信息優勢的大型銀行，金融監管機構可能存在監管松懈。競爭監管機構如何能獨立的發現線索，找到有說服力的證據作為突破口，甚至激發“告密者”的出現都存在很大難度。

其次，從實際業務層面來，即使報價各環節全部公開化，但由于各銀行報價理論上完全基于銀行對自身資產、市場整體借貸成本水平或其未來變化的獨立評估做出，即使是在資產規模相當的不同銀行間也不可能存在統一、合理的評估標準或計算模型。因此，以直接對比來評斷何者為正常報價、何者為操縱目的的報價非常困難。因此，金融業“天生的特性”和“交易的習慣”成為最好的屏障，使得各銀行間無需通過明顯的協議方式，即可本著基本的共同利益導向，形成理想的最終利率水平。操縱市場變成了一項相對簡單的工作，往往僅需由市場最前沿的幾個交易員以口頭或簡短的專業溝通就能完成串聯，而且非常難以發現和認定。再次，從宏觀層面看，金融類價格信號的特點在于其波動頻繁、方向變化多端，并且伴有海量的交易單次。價格信號向著任何方向的波動都可以被認為是對市場供需匹配的正常反饋。同時，監管部門為獲取必要的線索，需要從海量交易數據中挖掘出可能存在的不當交易蹤跡，以發現某些批次交易價格不符合常態的征兆。這是一項相當艱巨的任務。

（二）多部門監管機構的配合機制

實現銀行業有效監管一直是各國所努力追求的。然而，無論銀行監管機構，還是競爭監管機構，獨立調查都具有不利之處：首先，銀行業因其具有高度的專業性、復雜性，以及信用經濟特有的風險傳導性，各國政府均以特殊立法、行業審慎監管、特別標準與責任要求等方式進行嚴格的風險監控。就銀行業內監管機構本身而言，因其專業思維與銀行管理層相近、并須顧忌國內政治經濟形勢等因素，很可能在具體監管中存在某些懈怠或偏頗，使監管查處的力度和時機受到制約。其次，以銀行業為核心的金融企業基本都屬跨國公司集團，其在全球資本流動寬松的背景下，為應對一國監管很容易尋找到“監管洼地”，得以規避或減輕責任。再次，各國監管機構在面臨復雜的行業性壟斷案件調查中，信息獲取、行業專業背景知識和調查執法手段等相對弱勢，可能造成調查啟動和深入的遲延，影響監管效果。

因此，結合LIBOR案調查來看，競爭監管機構的調查分析工作，多是在行業監管機構立案調查啟動后，加入并組成聯合調查陣勢，從而既構成了對被調查對象的強大壓力，提供了調查過程中更為全面的考慮與分析，也有利于降低案件綜合執法成本，具有很強的實踐意義。進一步分析RBS與美國司法部的和解協議，其做出認罪妥協的出發點，恰是因為若干工作前沿的交易員以及兩名同業經紀商受到倫敦警方訊問并被逮捕。后續由美國CFTC所主導的多部門聯合調查以及聯邦調查局（FBI）的強力介入，運用監聽等刑事偵查手段，獲取部分電話、郵件證據，才直接瓦解了涉嫌主體抗辯的動力，推動案件突破。可見，在復雜案件中，監管機構要開展調查，如果缺乏行業監管機構的方向性引導配合，或缺少刑事司法機構及其手段支持，獲取關鍵證據可能性將非常低，很難發揮出應有的監管職責。作為未來需要進一步思考的是：涉案企業均為國際大型銀行，其在全球范圍內進行資產布局、產品銷售和客戶服務。隨著參與調查的國家不斷增加，僅就監管機構來看，不同國家間如何判別和認定特定違法行為及其影響，如何把握與他國同行機構的執法標準、處罰標準的協調，都將是對多部門監管的協調機制提出的一項關鍵性的長期任務。

（三）和解結案的恰當運用與和解方式的具體選擇

一方面，涉案企業出于對自身市場的聲譽以及應對調查的壓力與成本評估的考慮，會在特定情況下尋求與包括監管機構在內的監管部門和解，承認違法或違規行為存在，并接受處罰。另一方面，監管機構在獲取必要的證據以后，接受涉嫌企業認罪、開列罰單并中止調查，有利于案件加快處理，既不阻礙企業正常經營活動，又能保留對其他未被提及違法違規行為繼續調查的可能性，可謂是靈活、效率的機制安排。事實上，隨著LIBOR案件調查深入，繼巴克萊銀行后，瑞士銀行、蘇格蘭銀行、花旗銀行等陸續與英國、美國等多國監管機構達成和解協議。由此，案件整體調查與處理的節奏完全由監管機構掌控。總體看，和解結案方式本身，與前述的寬恕制度相結合，既給涉嫌但尚未暴露的參與企業一種高壓，同時也能讓它們看到了結案件的希望和成本，具有積極意義。在和解方式的具體適用上有兩種選擇可以思考：

第一種選擇：針對多重違法行為采取和解方式。以RBS與美國監管部門的和解協議為例，RBS被確認直接構成兩類違法，即金融監管制度上的惡意欺詐（WireFraud,）和反壟斷制度上的固定價格（Price-fixing）。RBS做出綜合性承諾包括：第一，完全披露該次調查啟動時間節點前企業所有人員從事違法行為信息；第二，承諾從此不再從事任何此類行為，并立即采取措施消除相關影響；第三，承諾積極、完全配合美國司法部的后續調查工作，陳述已知有關于企業自身和涉及其他企業和行業的所有已知、應知的信息；第四，領受1.5億美元先期罰金。相對應，如RBS認真履行有明確邊界、期限的和解協議義務，美國司法部作為雙重違法行為的監管機構，則承諾中止對其的反壟斷調查，延緩相應的刑事追責。如協議期滿，配合良好且未發現其他違法行為，案件將徹底終結。

第二種選擇：涉案企業集體與監管機構達成和解的嘗試。早在2012年7月，第一批次受到監管機構調查的多家銀行開始尋求與監管者達成某種集體和解。其內容包括：第一，避免出現某一銀行率先利用“寬恕”機制，獨享處罰減輕的利益；第二，避免像巴克萊銀行獨自面臨巨額懲罰，也避免最終各家銀行領受的懲罰或其標準各異。盡管集體和解結案方式在行業監管法和反壟斷法上并未存在明顯的障礙，也有利于銀行監管機構、競爭監管機構集中、快速處理案件，能創造一個“抓人眼球”的罰金數字，從而表明監管機構堅決處理違法行為的決心，提振公眾對監管機制的信任，但遺憾的是，截至目前的LIBOR調查尚未有一項集體和解產生。其主要挑戰可能在于各具體涉案銀行所從事行為的類型、金額和影響力存在明顯差異、集體和解談判中過于低效的談判，以及案件調查中的商業秘密或隱私保護考慮等等。

LIBOR案對我國的影響與思考

鑒于LIBOR本身在全球范圍的顯著影響力和各國多類型監管機構已經做出的相應處罰決定的方法，再結合中國目前金融監管、競爭監管的實際情況，有必要以下問題進行探討。

（一）分析LIBOR案件對國內的影響，適時主張競爭法域外管轄主張

LIBOR操縱案，以及后續出現的Euribor、Tibor等案件，對于擁有世界第一外匯儲備的中國來說，很難想象其不會對我國金融造成損害。同時，我國境內銀行業也早已參與諸多國際金融市場交易（如國際融資與衍生品交易），實體企業或其他社會主體也開始參與國際金融產品的買賣。可以說，LIBOR操縱案對境內造成直接影響是毋庸置疑的。依據《反壟斷法》第二條的規定，我國競爭監管機構應獨立或與銀行監管機構協同立案。國內監管機構應形成適當的合作機制，并與國際同行機構保持聯系，跟蹤國際調查的進展，抓緊收集相關證據，做出獨立處罰決定。這既是維護我國相關主體正當利益的需要，也是發揮我國競爭監管作用，提高執法水平的大好時機。

(二)重點監控境內SHIBOR價格形成過程

SHIBOR的基本原理與LIBOR一致，也是由參與境內商業存貸款經營的十幾家銀行自主報價、通過既定模型計算，確定最終市場間同業拆借價格，從而成為下游各項銀行金融類產品的定價基石。類似LIBOR案件所揭示的違法操縱隱患應引起我們足夠重視。當然，某些我國特有的因素也必須在競爭監管的跟蹤、分析工作中給予重視：第一，雖然我國金融服務業交易市場按照WTO項下的承諾義務已經開放，但資本項下境內外流動仍屬管制狀態，銀行利率沿用長期以來的官方基準利率配以一定幅度的市場上下報價空間。因此，長期處于政府干預下的SHIBOR或者其前身CHIBOR的報價及其最終定價的誕生過程，都是行業監管部門給予關注，可能從未引起過市場的分析注意。第二，與國際市場相比，我國國內金融機構大多屬于國有控股或參股，參與市場競爭的原動力不充分，中央銀行直接窗口型貨幣指導機制、長期受益的存貸款利差收入機制等，都有可能成為各參與形成SHIBOR價格的銀行間達成某種默契的潛在因素。

（三）正視查處銀行業內涉嫌價格壟斷行為的難度

無論是從我國金融監管歷史，還是從初創的反壟斷監管體系來看，未來在推進銀行業內價格壟斷行為的調查中都將面臨不小難度。一方面，以我國證券市場為例，其與銀行業相比，屬于參與開放性和社會關注度很高的領域，舉報和揭露某些違法行為的痕跡，相對來說較為容易。但查處證券內幕交易以及操縱股價的案件數量并不多，調查進程、處罰力度、事后監管，以及通過處罰所確立的威懾力等方面尚未成熟。與此相對照，更為專業和精細的銀行市場特別是銀行間借貸市場公開度遠遠不足，隱蔽性強，監管機制要發現和調查可能存在的違法交易存在不小難度。另一方面，我國初創的反壟斷監管機構與執法調查機制，在行業關注強度、深度和相應專業儲備、經驗積累等方面還需大力加強。行業監管機構的配合，可使反壟斷監管在特定案件上得到支持；從長遠來看，盡早推進反壟斷監管機構獨立啟動、主導金融業內涉嫌壟斷行為的調查，才能實現應有的威懾力，與銀行、金融監管機構一道，發揮對金融市場機制維護的應有職責。

（四）盡早建立金融競爭等多監管部門的常態化合作機制

為有效推進包括銀行業在內的金融業反壟斷監管工作，對照我國現行的執法工作機制，應依據《反壟斷法》的相關規定，在具體方式上尋求創新與合作。首先，重視國務院反壟斷行政執法工作的協調，在金融業內重大涉嫌壟斷行為案件調查中，應由其大力推動行業監管機構與競爭監管機構之間的合作、溝通，形成更為具體的協調機制的頂層設計，這也是符合《反壟斷法》第九條的基本精神。其次，推進跨部門常態化合作機制，保障協調工作的日常化、高效化。按照慣例，我國一般以“特別工作組”等模式，搭建重點案件的查處平臺，靈活性和針對性突出。但是，面對日益復雜的市場交易，我們既需要長期的跟蹤分析和信息交換，又將面對案件查處耗時數年的現實，如何使工作組模式形成常態化，實現機制創新，加快案件查處，這一點非常值得重視。再次，強制手段特別是司法刑偵手段的運用，在國內金融監管案件調查中已有嘗試，在本次LIBOR案中也體現得很充分。因此，競爭監管機構如何與司法部門相配合，在具體工作機制、案件手段方式上相互銜接，也有迫切的必要性。最后，從具體處罰看，對特定一項金融業內涉嫌壟斷行為，《反壟斷法》第四十五條規定的調查中止與經營者承諾制度運用還需要實踐檢驗。假設運用了和解方式實現案件中止以及最終終結，第四十六條規定的“上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”，其中銷售額計算等具體問題也將可能引起行業、競爭監管部門之間在寬嚴掌握、計算依據等方面的分歧，這都是我們在推進監管部門間常態化合作中必須認真協調解決的現實問題。

本文作者：姚琦 單位：北京外國語大學法學院