摘要：作為爭端解決方式之一的國際商事仲裁帶有契約性質，當事人依照意思自治原則合意選擇法律的意愿應當得到充分尊重。在國際商事仲裁實踐中，當事人可以選擇的法律包括：適用于解決其爭端的準據法，適用于其仲裁協議的準據法，適用于仲裁進程的準據法，以及適用于選擇前三項準據法的沖突法。但是，當事人對法律的選擇并非絕對自由，而應受到有關國家公共政策、強行法以及基于國內法其他理由的限制。
關鍵詞：國際商事仲裁；法律選擇；意思自治；限制；公共政策；強行法

　一、引言
　　
　　隨著世界各國經貿往來的持續增長，國際商事仲裁已成為各類經濟主體解決其相互間商事糾紛的一種主要手段。這個爭端解決方式的突出特點在于它的靈活性，能夠更好地滿足當事人的需求。尤為值得一提的是，當事雙方有權合意選擇支配他們合同關系準據法的主張及實踐，在國際商事仲裁領域已經獲得了廣泛的認同。［1］（P39）
　　仲裁的基礎是仲裁協議，即一項商事交易的雙方當事人協議將他們之間的爭端提交仲裁解決。因此，仲裁庭審理及作出仲裁裁決的權限及產生同時亦受制于仲裁協議。仲裁庭不能自以為是，想當然地認為自己對問題的看法與當事人并無二致。在這方面許多仲裁機構的仲裁規則都作出了規定，要求仲裁庭應依據合同條款作出裁決。例如，2005年5月1日起施行的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第43條第1款規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。”
　　在仲裁實踐中，仲裁庭不能任意解釋仲裁協議，更無權對超出仲裁協議范圍的事項作出裁決。否則，便極易招致非議從而導致其仲裁裁決無法通過法院的司法審查。此外，鑒于仲裁這一爭端解決方式的契約性質，一項國際商事仲裁協議的雙方當事人應當確信，他們對于法律適用的選擇是會得到尊重的。正是由于仲裁的這種契約性質，方使其有別于司法訴訟。眾所周知，法官是依法遴選或指定的，仲裁員則是由當事雙方的私人協議約定的，因而仲裁庭有義務尊重體現于這類私人協議中的雙方當事人的意愿，包括尊重雙方當事人的法律選擇。
　　從當事人的角度講，如果其體現在仲裁協議中的各項意愿能得以切實尊重，就會在客觀上鼓勵越來越多的當事人選擇以仲裁方式解決爭端，因為他們深知自己可以掌控仲裁進程，并能夠從仲裁所具有的各項優勢中獲益。反之，如果當事人的意愿得不到仲裁庭的尊重，則仲裁的進程及其結果將會喪失確定性及可預見性，仲裁的各項優勢亦將隨之不復存在。因此，對仲裁員或法官而言，如果說仲裁是一種應予鼓勵的爭端解決方式的話，從支持、堅守契約自由的原則出發，當事人的意思自治諸如仲裁的法律選擇意愿就應當得到充分尊重。
　　
　　二、當事人法律選擇所適用的領域
　　
　　（一）概括性研討
　　不論雙方當事人在商事合同中是否納入了法律選擇條款，對國際商事仲裁而言，有以下領域面臨著法律選擇問題：1.適用于解決當事人相互爭端的準據法之確定；2.適用于國際商事仲裁協議的準據法之確定；3.適用于國際商事仲裁進程的準據法之確定；4.適用于選擇前三項準據法的沖突法之確定。對于這四個領域，當事人可以協商為其中某一個或某幾個或全部來作出法律選擇。當然，也可以不作任何法律選擇，這完全是當事人的自由。在當事人未作法律選擇的場合，就需要由仲裁庭確定如何明確以及適用什么法律。這種情況下，仲裁庭可能會為爭端的不同事項選擇適用不同國家的法律。因此，為了避免日后由仲裁庭作出法律選擇從而導致法律適用的不確定性，比較理想的模式是由雙方當事人自行達成協議，作出法律選擇。
　　那么，是不是雙方當事人在其合同中規定了法律選擇條款就一切萬事大吉，一旦發生爭議他們選定的法律就定會得到適用呢？情況遠非如此。法律選擇問題看似簡單，實際上卻往往要比想象的復雜得多。［2］（P178）有的時候，所選法律的適用結果是當事人始料未及的；有的時候，雙方當事人選擇的法律最終卻未能得以適用。這方面的情況筆者將于下題中詳述，這里僅就法律選擇適用的四個領域分別加以研討。
　　（二）適用于解決當事人相互爭端的準據法之確定
　　對許多當事人而言，這個領域的法律選擇是最為重要的，它往往以法律選擇條款的形式，與仲裁條款一起規定在雙方當事人簽訂的合同中。除非雙方當事人另行說明，實踐中一般認為，該法律選擇條款中所確定的法律是指某一現行實體法，而且僅限于調整當事人之間因其合同而產生的實體爭議。
　　（三）適用于國際商事仲裁協議的準據法之確定
　　適用于國際商事仲裁協議的準據法與適用于包含該仲裁協議的基礎合同（the underlying contract）的準據法是有區別的。根據“仲裁條款獨立性”理論，即使仲裁協議是作為一項條款包含在合同中，基于該仲裁條款的特殊性質，它與其基礎合同仍是可以適當分離的。基礎合同的有效性與仲裁條款的有效性是兩個不同的法律問題，應當分別予以考察，因而有不同的法律適用可供選擇。適用于仲裁協議的法律多用來明確仲裁協議的調整范圍、仲裁協議的有效性及可執行性、仲裁協議的解釋等事項。
　　由于國際商事仲裁協議具有涉外因素，往往涉及不同國家的法律，因而便產生了法律選擇與法律適用問題。依照1958年的聯合國《承認與執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）第5條第1款（甲）項之規定，締約國法院對有下列情形之一的仲裁裁決得拒絕承認和執行：仲裁協議的當事人依對其適用的法律系某種無行為能力者；或根據雙方當事人選定適用的法律，或在沒有這種選定時根據仲裁地國法律仲裁協議是無效的。從這項規定來看，在認定國際商事仲裁協議無效時，《紐約公約》明確規定應當適用的法律有：對當事人適用的法律，雙方當事人選用的法律，仲裁地國法律。
　　1. 對當事人適用的法律。從《紐約公約》的上述規定來看，這種法律是用來確定當事人是否具備訂立仲裁協議的行為能力。通行的國際私法理論與實踐認為，當事人的行為能力應依其屬人法。依照屬人法來判斷仲裁協議的當事人是否具有締約資格，進而判斷其所訂立的仲裁協議的法律效力，現已成為國際商事仲裁領域的通行實踐。
　　2. 雙方當事人合意選擇的法律。依照“意思自治”原則，當事人有權選擇涉外合同所應適用的準據法，這一做法已為各國立法及有關國際公約所確認。在國際商事仲裁實踐中，給予當事人以選擇的自由，同樣是仲裁賴以存在的基礎。因此，當事人無疑是有權選擇支配其仲裁協議的準據法的。不過，這種選擇在某些情況下也存在著例外。例如，當事人所選的法律如與仲裁地國家法律上的強行性或禁止性規定相沖突時，則應適用仲裁地國法的規定。從國際商事仲裁實踐來看，由當事人特別指明合同中的仲裁條款適用某一個法律，而合同的其他條款適用另一個法律的情形是不多見的。實際情況往往是當事雙方在合同的法律選擇條款中指定了某一法律，而仲裁條款中卻一般不見法律選擇。如果仲裁條款中規定的仲裁地不同于合同法律選擇條款所指定法律的所屬國，則一般認為，仲裁條款所適用的法律應當是仲裁地國法，而不是合同法律選擇條款中所選擇的法律。換言之，這種情況下應視為當事人對仲裁協議應予適用的法律未作選擇。