本文作者：黃竹勝 單位：廣西師范大學(xué)法學(xué)院

形成法律理論并通過法律理論來描述、解釋和批判法律實(shí)踐、進(jìn)而推動(dòng)法律實(shí)踐、指導(dǎo)法律實(shí)踐，是法理學(xué)的基本工作方式和工作目標(biāo)。但是，在何為法律理論、其存在形態(tài)為何、有什么內(nèi)在的規(guī)定性等本體性的問題上，法學(xué)界并沒有形成基本的共識(shí)，這在一定程度上妨害了法理學(xué)的學(xué)術(shù)交流和法學(xué)工作者創(chuàng)造、傳播和應(yīng)用法律理論的自覺性和有效性，同時(shí)也妨礙了法律理論對(duì)法治實(shí)踐的功能發(fā)揮。因此，從法律理論的生成過程、存在方式以及作用機(jī)理對(duì)法律理論進(jìn)行本體性的分析，以提高對(duì)法律理論的理性把握程度和應(yīng)用法律理論的自覺性和有效性，就成為法理學(xué)未竟的、有學(xué)術(shù)價(jià)值的一項(xiàng)理論工作。

一、何為法律理論

雖然對(duì)法律理論這一概念人們耳熟能詳，但是進(jìn)一步追問法律理論的規(guī)定性、法律理論存在方式、法律理論的表現(xiàn)方式等深層次的問題時(shí)，人們馬上就會(huì)陷入失語的尷尬狀態(tài)。究其原因，與法學(xué)界對(duì)法律理論是什么這個(gè)問題沒有形成基本的共識(shí)有關(guān)，也與法律理論表現(xiàn)方式的復(fù)雜性和形成的根據(jù)的多樣化有關(guān)。就國(guó)內(nèi)學(xué)者來說，比較習(xí)慣于應(yīng)用法學(xué)理論這個(gè)概念來表達(dá)，其含義有時(shí)被作為法理學(xué)的同義詞[3]，偶有學(xué)者應(yīng)用法律理論這個(gè)概念[3]，并將其與法學(xué)理論作出區(qū)分，但是法律理論與法學(xué)理論的差別何在，語焉不詳，深入論證的也不多見。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)法學(xué)理論的理解[4]比較寬泛，其基本的含義：一是指稱與法律實(shí)踐活動(dòng)相對(duì)應(yīng)的、作為法律思維成果的系統(tǒng)化、一般化的法律陳述、法律說明和闡釋模式，是法學(xué)工作者經(jīng)過對(duì)法律現(xiàn)象的高度抽象后所形成的認(rèn)識(shí)成果；二是從法學(xué)學(xué)科和法學(xué)知識(shí)的分類的意義上來稱謂與法律實(shí)踐活動(dòng)所不同的抽象化了的法律知識(shí)系統(tǒng)。[1]從第一層意義上看，法學(xué)理論是作為一種法律思維和法律思考的結(jié)果所表達(dá)出來的，是意識(shí)層面上的東西。它與法律理論存在著基本含義在內(nèi)核上的共同性，也即是對(duì)法律現(xiàn)象的一般性、系統(tǒng)性的概括和總結(jié)，兩者的差異在于法學(xué)理論包括的范圍大于法律理論，前者除了包括法律理論外，還涉及到法歷史學(xué)理論、法社會(huì)學(xué)理論等并不是直接以法律規(guī)范為描述對(duì)象的理論形態(tài)，甚至還包括以哲學(xué)理論、政治理論、道德理論來概括法律現(xiàn)象所形成的法學(xué)理論[1]。從第二層含義上理解的法學(xué)理論實(shí)際上與法律理論是同義詞，學(xué)者們對(duì)兩者并不作嚴(yán)格的意義上的區(qū)分[3]，兩者是同一回事。

就國(guó)外學(xué)者的觀點(diǎn)和主張而論，對(duì)法律理論的理解則存在著不同于國(guó)內(nèi)的認(rèn)識(shí)和觀點(diǎn)，特別是在德國(guó)的法學(xué)家中，法律理論的界限并不是清晰的。有的學(xué)者是從法學(xué)學(xué)科的意義上來分析法律理論這個(gè)概念的。考夫曼教授在辨析法哲學(xué)、法律理論、法律教義學(xué)三者的關(guān)系時(shí)，就認(rèn)為法哲學(xué)是將法學(xué)中的基本問題以哲學(xué)的方式加以探究和回答的，它是哲學(xué)的有機(jī)組成部分，而非法學(xué)，它與法律教義學(xué)的區(qū)別在于對(duì)象的不同[5]，法哲學(xué)沒有具體的實(shí)義客體，而是以法的整體為思維對(duì)象，而法律教義學(xué)[6]總是在體系范圍內(nèi)論證，它以未經(jīng)檢驗(yàn)即視為真實(shí)的條件為前提。[7]法律教義學(xué)以處理規(guī)范性視角下的法律規(guī)范為主要任務(wù)的法學(xué)，它的研究對(duì)象是現(xiàn)行有效的法律規(guī)范，以其司法適用實(shí)踐為考察中心，來解釋法律規(guī)范中的概念和規(guī)范的意義，同時(shí)為具體案件的解決提供理論、理由和原理的學(xué)問[8]，法哲學(xué)與法律教義學(xué)兩者并不相同，無法相互取代對(duì)方[6]。對(duì)法哲學(xué)與法律理論的關(guān)系，考氏認(rèn)為兩者的區(qū)別很不明確，無法得出精確的區(qū)別，兩者的不同之處僅僅在于動(dòng)機(jī)，法律理論是從法哲學(xué)中解放出來的理論努力，他們?cè)噲D從法律人哲學(xué)的方式來回答與法律有關(guān)的哲學(xué)問題，“因?yàn)橹两裆形从幸粋€(gè)可將它們區(qū)別開來的標(biāo)準(zhǔn)，充其量，人們只能確立它們各自的重心：法律理論的興趣，主要在于形式和結(jié)構(gòu)上，而狹義的法哲學(xué)更關(guān)注內(nèi)容，所以不做區(qū)分。”[5]從以上的引述中，可以看出，在考氏的理論視野中，實(shí)際上是從法學(xué)知識(shí)和學(xué)科分類的角度來界定法律理論在法學(xué)中的地位，并將其與法律教義學(xué)、法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)等作為法學(xué)的學(xué)科，這種看法在德國(guó)的法學(xué)家的理論體系中似乎是比較普遍化的觀點(diǎn)①。

有的學(xué)者對(duì)什么是法律理論，則有不同的論述。如德國(guó)學(xué)者霍恩教授認(rèn)為[1]：“法律理論產(chǎn)生于這樣的需求，即法律可以用一般形式從理論上來解釋，而不必討論正義問題這一法哲學(xué)的基本問題……法律理論或多或少的是剝奪了哲學(xué)基本問題的法哲學(xué)，只限于從中度抽象層面上對(duì)法律及其在國(guó)家和社會(huì)中的產(chǎn)生條件和作用方式，適用的方式和法學(xué)論辯的結(jié)構(gòu)作一般性的論斷，”法律理論由關(guān)于法律的一般性的陳述構(gòu)成，法律理論的客體是對(duì)法律的一般理論性的描述[1]。很顯然，霍式把法律理論作為法學(xué)認(rèn)識(shí)的一種結(jié)果狀態(tài)，區(qū)別于法哲學(xué)所探究的抽象的正義理論問題，它以法律的過程作為理論概括的對(duì)象，以形成服務(wù)于法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)、法律工作者應(yīng)用法律、適用法律的一般性、應(yīng)用性理論為主要的理論工作目標(biāo)。在他看來，法律理論與法學(xué)理論是存在差別的[1]。雖然作為學(xué)科意義上的法律理論不同于法哲學(xué)、法學(xué)理論，但是我們對(duì)作為法學(xué)范疇意義上的法律理論的界定還是可以從學(xué)科意義上的法律理論的演化和發(fā)展中獲得有益的啟示。首先，法律理論是學(xué)者們?cè)噲D擺脫法學(xué)研究中過于抽象化、哲學(xué)化的法律問題的思考方式所作出的學(xué)術(shù)努力，是對(duì)法學(xué)研究對(duì)象自我限縮的結(jié)果，它將理論的目光和視野從無限的法律世界回歸到比較具體的法律生活和實(shí)踐領(lǐng)域；其次，這一路向也開辟一條通往法律實(shí)踐、回歸法律實(shí)際生活的理論路徑，是學(xué)者提升法學(xué)理論影響法律實(shí)際的嘗試，它試圖建立法學(xué)與司法實(shí)踐溝通的理論管道，有助于法理學(xué)形成對(duì)法律實(shí)踐的影響力；第三，預(yù)示著法學(xué)家形塑法學(xué)理論從哲學(xué)、道德、政治等領(lǐng)域到司法過程的轉(zhuǎn)向，從關(guān)心法學(xué)理論的體系性、抽象化程度向科學(xué)性、應(yīng)用性的回歸，它的理論目標(biāo)、構(gòu)造方法、獲取理論論證資源和表達(dá)方式與法哲學(xué)都存在著明顯的不同，這也是形成法律方法論與法學(xué)方法論差異的法認(rèn)識(shí)論上的原由；第四，在理論的表達(dá)和表述上也實(shí)現(xiàn)了根本的變化。

根據(jù)以上的分析，我們可以對(duì)法律理論進(jìn)行如下的界定：法律理論是法學(xué)理論的一種理論形態(tài)，是對(duì)法律應(yīng)用過程進(jìn)行一般性概括和描述所形成的系統(tǒng)性論述，它是圍繞著實(shí)證法和法律應(yīng)用過程而形成的具有直接的應(yīng)用目的和實(shí)踐指向的法學(xué)理論。首先，法律理論也是法學(xué)認(rèn)識(shí)過程的結(jié)晶，脫離法學(xué)認(rèn)識(shí)過程，就不可能形成法律理論，從這個(gè)意義上講，法律理論也是法學(xué)理論的一種，是具有普遍性、概括性和抽象性的知識(shí)體系。但是，與其他的法學(xué)理論進(jìn)行比較，法律理論是偏向于從規(guī)范性意義下的法律規(guī)范以及應(yīng)用過程的主要環(huán)節(jié)和法律實(shí)務(wù)來形塑它的知識(shí)結(jié)構(gòu)②，如法律結(jié)構(gòu)理論、法律方法理論、法律解釋理論等，都是直接從法律體系和司法過程提煉出來的。其次，法律理論以客觀性和科學(xué)性為理論建構(gòu)原則，排除價(jià)值判斷、倫理思考和哲學(xué)思辯等形而上學(xué)的理論思維方式，與追求規(guī)律性的、應(yīng)然性的法學(xué)理論在理論旨趣上存在較大的差別。第三，法律理論是直接或者間接以司法上的應(yīng)用性為理論目標(biāo)的理論，帶有比較明顯的實(shí)踐指向性，以探求法律問題之答案為依歸，這與偏向正當(dāng)性、價(jià)值性論證的法哲學(xué)的理論或者偏重于法律經(jīng)驗(yàn)的歸納和總結(jié)的法律社會(huì)學(xué)的理論是不同的。誠如學(xué)者所言“：哲學(xué)家、倫理學(xué)或政治學(xué)家的法學(xué)，也可以說是專業(yè)法學(xué)以外的法學(xué)，這些法學(xué)所關(guān)注的問題、運(yùn)用的語言以及知識(shí)追求與法學(xué)內(nèi)的法學(xué)有所不同，其采取外觀的立場(chǎng)而又企圖深入法律之內(nèi)在的根本問題……故此，法學(xué)與法學(xué)外的法學(xué)之間常常處于格格不入的關(guān)系狀態(tài)。”[9]該論述實(shí)際上道出了抽象法學(xué)理論與應(yīng)用法學(xué)理論也即是本文所言之法律理論的差別。