作者：汪媛媛 單位：天津師范大學

一、完善虛假廣告罰款責任的必要性

(一)虛假廣告行為的負外部性

根據制度經濟學的基本理論，負外部性是指一個人的行為或企業的行為影響了其他人或企業，使之支付了額外的成本費用，但后者又無法獲得相應補償的現象。針對虛假廣告，負外部性即表現為虛假廣告行為對社會產生了負面影響，擾亂了正常的社會競爭秩序，損害了消費者和其它經營者的合法權益。根據法經濟學的觀點，可以通過諸如民法規制、行政法規制、經濟法規制等方法解決負外部性問題。［1］虛假廣告行為是經濟主體(市場主體)為追逐經濟利益(或經濟利潤)而違法作出的一種經濟行為，發布虛假廣告的相關主體(廣告者、廣告經營者、廣告發布者)都是經濟人，經濟人追逐利潤的行為達到一定限度必然產生負外部性，虛假廣告行為所帶來的負外部性隨著社會的發展影響范圍在不斷擴大。這種擴大的趨勢對監管手段和方式提出了嚴峻的挑戰，只有結合實踐中遇到的問題，不斷改進和完善相關制度，才能保證市場競爭秩序的良性發展，才能真正保護消費者和其他經營者的合法權益。

(二)私法責任的局限性

1．從原告的角度出發，如果有明確的受害者，由受害者提起訴訟，法院根據“不告不理”的原則，只會審理和判決提起訴訟的原告所提出的訴訟請求，而原告一般只會根據自身受到的損失請求賠償，判決只解決了該原告受到的損失，無法解決其他受害者和社會競爭秩序的問題。

2．從對被告產生威懾力的角度來說，私法責任僅要求被告賠償原告的損失，即便被告敗訴，其所受到的懲罰只是因虛假廣告行為所獲收益的一小部分，在收益遠超過成本的情況下，這種要求賠償原告損失的懲罰無法達到遏制虛假廣告的效果，反而更容易促使經營者實施虛假廣告的行為。在這種情勢下，僅運用私法規范進行規制，雖也能使眾多受害者的利益在事后得到補償和救濟，但這需要法院付出解決大量糾紛的人力和財力成本，最終也沒有起到很強的預防效果。而數額恰當的罰款則可以使虛假廣告極強的負外部性內部化，即通過嚴厲的懲罰，使違法者的違法成本高于收益，從而遏制虛假廣告行為。在規制虛假廣告的相關法律法規中，也體現了運用罰款責任進行規制的思路，比如《廣告法》第三十七條、《反不正當競爭法》第二十四條對罰款責任的規定。

二、虛假廣告罰款責任存在的問題及原因

(一)執法資源配合的問題根據《廣告法》、《反不正當競爭法》的規定，以及政府部門職責權限的劃分，虛假廣告行為的法定執法主體為工商行政管理部門，但在現實情況中，許多虛假廣告采用冒稱專利產品、專利方法、冒用質量標志等手段進行宣傳，在違反《廣告法》、《反不正當競爭法》的同時，還違反了《專利法》、《產品質量法》等法律，導致多個機關(比如專利局、質檢部門等)對此都有處罰權，此時，究竟由哪個機關去處罰呢?筆者對天津市海濱新區工商分局進行了調研。調研結果表明:多個部門對同一虛假廣告行為都有處罰權時，只能由一個部門出具罰單，由最先立案的部門管轄，必要時其他部門予以協助，但在虛假廣告的執法問題上，法律沒有明文規定其他機關的協助執法義務，能否得到其他部門的支持，取決于部門之間的“交情”，部門之間關系好，互相配合的程度便高，反之，配合的程度則低，原因在于給予其他部門配合不是其法定職責，在配合不會給本部門帶來任何利益的情況下，其他部門更會怠于配合。

(二)罰款數額的確定問題我國目前規制廣告的規范主要有《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》以及《反不正當競爭法》。1993年頒布的《反不正當競爭法》也對虛假廣告的不正當競爭行為進行了規制。以上法律均對罰款數額進行了規定，且規定的數額和適用的標準都不一樣，那么工商行政機關在實踐中是如何操作的呢?根據調研，工商機關在實務中的做法是:首先依據法律對違法行為進行定性，確定該行為適用的法律，再根據確定適用法律找到對罰款數額的相關規定。針對具體情況，工商部門一般都選擇適用《反不正當競爭法》，因為《廣告法》第三十七條規定“利用廣告對商品做虛假宣傳，并處廣告費1倍以上5倍以下罰款”，該條明確了罰款應當以廣告費為基礎，而工商部門在執法的過程中，針對廣告費用的多少需要取證，此證據的取得牽涉到印刷廠甚至媒體等相關主體的賬目，往往難以取得，更有甚者通過網絡發布虛假廣告，根本無從知曉廣告費用的去向，所以工商部門一般不依據《廣告法》，而多依據《反不正當競爭法》，因為《反不正當競爭法》第二十四條規定“經營者利用廣告對商品做引人誤解的虛假宣傳，可以處1萬以上20萬以下罰款”，該規定未限制以廣告費為基礎，只要有違法行為便可以進行查處，而工商部門對虛假廣告的違法行為則相對容易確定。

(三)罰款的去向問題執法部門罰沒的款項是上繳國庫還是返還給受害者?這個問題在執法部門看來似乎毫無懸念，行政機關是代表國家進行的執法行為，所罰沒的款項必然上繳國庫。依據“罰繳分離”的基本原則，工商部門對虛假廣告行為進行處罰的款項統一由相對人交給市財政廳在銀行設立的帳戶。無論是罰繳分離還是罰款分成，所罰沒的款項都是歸于行政機關內部，而真正的受害者———消費者或其他合法經營者卻沒有得到應有的賠償。那么消費者及其他合法經營者是否該從行政機關的罰款中得到補償呢?受害者得到賠償與工商部門的行政執法是不同的法律關系，前者是民事賠償，后者是行政執法，需通過不同的途徑解決。即便法律規定了虛假廣告的罰款應返還給受害人，在實踐中也無法操作，有的虛假廣告只是有違法行為存在，影響了正常的市場競爭秩序，并沒有明確的受害者，故受害者的人數及受損害的程度都無法明確，即使有受害者，也可以通過訴訟途徑解決，如果虛假廣告的影響范圍大，受害者人數眾多，則可以通過完善民事公益訴訟來解決。

三、虛假廣告罰款責任的完善

(一)執法主體法定化由于虛假廣告行為的復雜性，同一行為可能同時觸犯多部法律，使得多個執法部門都具有處罰權，由于同一機關不得對同一行為，不同機關不得就同一處罰種類實施重復處罰，所以不是所有的相關執法部門都具有處罰權，根據法律規定，一般由最先立案的執法部門管轄。對于復雜的虛假廣告案件，應當明確牽頭部門與配合部門的責任，進行具體的責任劃分，才能有效解決部門間不配合的問題。