造成虛假廣告泛濫的原因

1.對虛假廣告的法律界定不明確在我國，涉及有關廣告行業的法律法規及規章主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《廣告活動道德規范》、《藥品廣告審查發布標準》、《醫療廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規定》等。但是，有關虛假廣告規定的內容卻很少，并且沒有給出明確定義。除了《食品安全法》對于食品廣告中的虛假廣告有一定的法律責任規定外，其他法律法規及規章卻很少涉及。比如《廣告法》中規定“廣告不得含有虛假內容，不得欺騙和誤導消費者”“，廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規，遵循公平、誠實信用原則”等；《廣告管理條例》第 3 條規定，“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者”；《反不正當競爭法》第 9 條規定“：經營者不得利用廣告和其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”等，但上述法律法規卻對虛假廣告界定及其法律責任很少涉及，從而給虛假廣告發布留下了法律漏洞。

2.對虛假廣告的監督及審查存在缺陷首先，我國廣告審查的滯后性。廣告審查分事先審查和事后審查兩種。在我國則是以事后審查為主，事前審查的范圍僅限于一些特殊的商品和服務的廣告，如藥品廣告等。眾所周知，我國對于廣告的事后審查存在嚴重的滯后性。這種滯后性主要表現在：事后審查往往是在消費者利益受到損害后，對經營者進行法律控告時，相關審查機關才會處理。此時已經造成難以挽回的不良影響。其次，我國廣告監督機制不健全。長期以來，我國對虛假廣告治理并沒有建立一個專門的監督機構，基本上是由工商行政管理機構來進行監督管理。相比而言，在美國，聯邦貿易委員會是商業廣告的主要政府監管機構，下設反詐騙行為局等 6 個局。其中，在反詐騙行為局里又設一般廣告處和食物藥品廣告處，專門監督、管理和處理各項廣告事宜。該委員會還在國內11個地區設有分支機構，處理地方上的欺騙廣告和違法廣告。[2]

3.對虛假廣告的處罰力度不夠我國對虛假廣告進行處罰的力度還不夠。比如根據《廣告法》第37條規定：“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督部門責令廣告主停止發布，并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的；依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但是，虛假廣告對于消費者具有很大的誘惑力，將會給經營者帶來巨大收益，即使被查出處以罰款，與巨大的收益相比可謂是微乎其微，因此經營者并不在乎處罰。這也是導致虛假廣告泛濫的原因之一。4.對明星等公眾人物代言虛假廣告的處罰力度不夠許多發達國家和地區對于明星等公眾人物代言虛假廣告的處罰在相關法律法規中均有所規定。我們都知道，歐美人很注重品牌效應，講究理性消費，因此，國外的廣告內容更為突顯產品或者服務的質量和品質特征。比如法國立法不僅對廣告內容必須真實進行了法律規定，禁止在廣告中出現誤導消費者的語言，同時對于明星代言方面也做了相關規定，不允許那些定期在有關電視新聞節目中露面的人用其形象或者聲音做廣告，一旦有虛假代言，還可能面臨刑事責任，遭遇牢獄之災。[3]

在法國，曾有一位電視主持人因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是因為夸大了產品的功效。又如美國的《廣告管理條例》對證人做廣告有著相當明確的規定，凡是如證言性質這樣的廣告，作為廣告內容必須要有真人真事，也就是要向消費者推薦某件產品或服務的證人，無論是明星、名人還是專家或者普通人，都必須是產品的真實使用者，否則按虛假廣告處理。另外，明確名人對廣告信息的真實性向消費者承擔責任。做廣告的明星證人在廣告刊播前必須準備好其證詞的憑據，否則消費者可據此索賠。[4]在我國，多數廣告是要靠明星等公眾人物或者夸張的語言來進行包裝。既然經營者將明星等公眾人物作為消費者的風向標，就不難發現廣告中加入虛假成分的可能性，以明星作為“誘餌”來對消費者進行引導消費。而我國對于明星等公眾人物代言虛假廣告的處罰，又沒有一套完整的法律制度，因此明星等公眾人物代言虛假廣告的事件依然很多。比如 2005 年的“SKII毀容事件”，江西的呂女士因為看到了由劉嘉玲代言的 SKII 緊膚抗皺精華乳，廣告宣傳內容強調的是“連續使用 28 天細紋及皺紋明顯減少 47%”“、肌膚年輕 12 年”等，遂購買使用該產品。但是，呂女士用后，其皮膚卻出現了瘙癢，并且時感灼痛。呂女士將 SKII的生產商以及劉嘉玲都告上了法庭，但最終追加劉嘉玲為被告的申請卻因為法律規定不足而被駁回。5.經營者的商業道德缺失和消費者的盲目跟風對于商人而言，追逐利潤是其根本目的。為了得到更高利潤，商人會尋找與目標消費者最為理想的紐帶。誰將成為連接產品與消費者的紐帶呢？廣告必然成為經營者獲取利潤的“利器”。一方面，一些不法廣告發布者在經濟利益驅使下，將商業道德拋諸腦后。明星效應是我國廣告普遍存在的現象。比如郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶、張鐵林代言的“參龜固本酒”、劉嘉玲代言的 SKII 緊膚抗皺精華乳以及“三鹿奶粉”事件等。道德的缺失使得不法經營者或者明星等公眾人物不顧消費者、社會以及國家利益，為了高額利潤，不惜為虛假廣告做代言，為虛假廣告的傳播提供了助力。另一方面，消費者自身的盲目跟風。消費者往往過于相信廣告或者明星等公眾人物代言，盲目跟風的現象十分嚴重，同時自我保護意識差。消費者在意識到受騙以后，很多人都是抱著“下次我不會再買”“、下次我不會再上當”的心態，并不會拿起法律武器來保護自身權益。這無疑為虛假廣告提供了生存土壤。

完善虛假廣告法律規制的對策

（一）虛假廣告的立法規制1.從立法上明確虛假廣告的概念和標準基于法治理念，發達國家和地區對虛假廣告普遍有著明確界定及其相應標準。比如美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission）給欺騙性廣告作出了專門解釋：“任何具有誤解、省略，或者其他可能誤導大批理性消費者等一系列的情形，使其受到損害的廣告。無須任何證據證明消費者受到欺騙，表現形式可以是明確的或者暗含的，關鍵在于廣告是否傳遞了虛假印象———即使文字上無可挑剔。”由此可以看出，美國對于虛假廣告的概念側重于“欺騙”和“印象”；關注消費者的感受，如果因為廣告表述或者遺漏的信息而給消費者造成了錯誤印象，而這種印象又與產品服務的品質功能相關，那么這則廣告就屬于虛假廣告。[5]又如歐洲理事會在1984 年 9 月 10 日《關于協調成員國有關誤導廣告的法律與行政規定的指令》（84/450/EEC）中給誤導廣告作了定義。所謂“誤導廣告”是指“任何形式的廣告，包括其表述、欺詐或有可能欺詐其受眾或受到廣告的人；鑒于其欺詐的性質，它容易影響這些人的經濟行為或損害或可能損害競爭者”。較之于美國，歐盟更偏重于“誤導”和“欺詐”，“誤導”包括了內容真實但是由于表述有偏差而使人產生錯誤印象的情況，這就使得虛假廣告的范圍更加寬泛。在我國臺灣地區，對虛假廣告也有相應的界定。虛假廣告被稱為不實廣告，包括但不限于詐騙、誹謗等違法廣告、廣告內容與事實不相符的廣告、客觀上不正確表示的廣告，或利用廣告技巧或歪曲遺漏事實等引人誤解的廣告等。針對我國對虛假廣告的規定過于簡單籠統、沒有法定概念、認定標準過于原則化、抽象化等問題，我國應當適當借鑒國外及我國臺灣地區關于虛假廣告界定及其認定標準的有關經驗。為了使對虛假廣告規制具有相應的立法依據，使執法和司法機關在認定虛假廣告時有明確參考，同時使廣告活動者在從事廣告行為時有法律參照，建議《廣告法》修訂時或在其他法律法規中增加虛假廣告的概念和認定標準。關于虛假廣告概念，要說明虛假廣告的特征和表現，突出其欺騙性和誤導性。對于虛假廣告的認定標準，需要在現有認定標準中增加主觀標準，即受眾群體的感覺，只要廣告使相關受眾中的一定比例受到誤導而作出錯誤判斷，就應將這則廣告認定為虛假廣告。不僅著眼于廣告內容本身，更應從消費者保護的角度來判斷。有學者認為，“虛假廣告是指廣告主、廣告經營者和廣告發布者為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產生高期望值從而做出錯誤判斷的廣告。”[6]這一定義較為全面，值得立法借鑒。對于面向廣大公眾的產品和服務，如生活用品、藥品、食品、保健品等，應以一般消費者的普遍注意為標準。而對于面向特定消費者的廣告，應以特定消費者的判斷力、理解力作為標準。虛假廣告范圍不僅涉及商業廣告，而且還涉及非商業廣告。比如虛假的醫藥類廣告、醫療廣告、招牌廣告、征婚廣告，還有自辦的教育機構廣告，甚至現在街頭隨處可見的傳單，宣傳一些虛假的慈善、虛假的科普教育知識的廣告等都是虛假廣告。這些虛假廣告同樣是對產品和服務進行虛假宣傳，同樣會欺騙誤導著消費者，給消費者帶來了錯誤的信息。不僅損害消費者利益，而且還危害社會穩定與國家利益。