一、國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化的立法模式

國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化立法模式旨在通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才艁硖幚聿涣假Y產(chǎn)。在實踐中，政府開始了一系列的立法模式的探討，早在２００５年７月２１日，財政部聯(lián)合香港金管局召開“資產(chǎn)證券化和信用擔(dān)保相關(guān)問題”的研討會議，討論一些國家和地區(qū)推進(jìn)資產(chǎn)證券化尤其是不良資產(chǎn)證券化的先進(jìn)經(jīng)驗。國家有關(guān)部門也已將資產(chǎn)證券化立法事項提上日程，我國有望在不久的將來出臺專門資產(chǎn)證券化的相關(guān)法規(guī)和條例。在制定具體制度之前，首要問題是解決資產(chǎn)證券化立法模式的選擇。資產(chǎn)證券化這一制度是在美國產(chǎn)生的，因此該制度本身深受其經(jīng)濟(jì)、社會、文化等制度的影響。由于受地理位置與法制傳統(tǒng)的影響，法律是一項“地方性知識”，任何一成功外來法律制度有與本國實踐相結(jié)合的問題，這就涉及到法律移植的問題。法律移植指的是“特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）”，而“比較落后的或后發(fā)達(dá)國家為了趕上先進(jìn)國家，有必要移植先進(jìn)國家的某些法律，以保障和促進(jìn)社會發(fā)展。世界法律的發(fā)展史已經(jīng)表明這是落后國家加速發(fā)展的必由之路”。同樣，在構(gòu)建我國的國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)證券化制度時應(yīng)對國外相關(guān)的先進(jìn)立法予以移植，但在構(gòu)建時必須要考慮到我國的現(xiàn)實國情、法制環(huán)境和經(jīng)濟(jì)運行環(huán)境，應(yīng)當(dāng)同本國的實踐相結(jié)合，使其適合中國國情。

從資產(chǎn)證券化的立法模式來看，世界上一些國家和地區(qū)主要有以下幾種模式：一是綜合式法律調(diào)整模式。它主要表現(xiàn)為通過制定專門的證券化立法來突破現(xiàn)存法律法規(guī)制度的障礙，并以此為基本框架，進(jìn)行系統(tǒng)的證券化立法。此種模式以日本、韓國、菲律賓和我國臺灣地區(qū)為代表。二是分散式法律調(diào)整模式。這種模式以英、美國家為代表，具體表現(xiàn)為對資產(chǎn)證券化這一制度并沒有進(jìn)行專門的證券化立法，對該項制度的法律調(diào)整主要依靠判例法和既存的相關(guān)成文法的規(guī)定。三是通過監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管法規(guī)來規(guī)范資產(chǎn)證券化。這種立法模式，以澳大利亞、加拿大、我國香港特別行政區(qū)等為代表。其他國家和地區(qū)調(diào)整模式并無優(yōu)劣之分，法律模式的選擇歸根結(jié)底要依據(jù)一國或一地區(qū)的法制傳統(tǒng)和現(xiàn)實情況。因此，在處理我國的法律調(diào)整模式上應(yīng)當(dāng)具體地分析我國的法制背景，從而確定適合我國發(fā)展的法律調(diào)整模式。我國的國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化經(jīng)濟(jì)制度的法律調(diào)整模式應(yīng)選擇專項的綜合式立法模式，在吸取其他國家和地區(qū)相關(guān)立法精華的基礎(chǔ)上，制定單行法規(guī)，以此作為構(gòu)建資產(chǎn)證券化法律制度的基本框架。在此框架的基礎(chǔ)上，再對現(xiàn)行立法中的相關(guān)法律制度進(jìn)行審查，對阻礙資產(chǎn)證券化發(fā)展的法律法規(guī)進(jìn)行合理的調(diào)整。實際操作時，建議由中國銀監(jiān)會會同中國人民銀行擬訂有關(guān)資產(chǎn)證券化的立法草案，報國務(wù)院批準(zhǔn)后頒布相應(yīng)的行政法規(guī)，這樣關(guān)于資產(chǎn)證券化的規(guī)定就有了比較高的法律效力。當(dāng)然條件成熟后還可上報全國人大審議通過上升成為規(guī)范性文件中的狹義意義上的法律。這樣做，一方面考慮到我國目前立法體例，全國人大和人大常委會頒布的法律及國務(wù)院頒布的行政法規(guī)具有較高的效力層次，能夠作為司法實踐中判案依據(jù)，而國家部委頒布的部門規(guī)章效力層次較低，尚不具有立法的效力；另一方面考慮到資產(chǎn)證券化的順利實施有賴于我國銀行、財稅、擔(dān)保、信托、破產(chǎn)、公司、證券等多個方面的法規(guī)制度的協(xié)調(diào)配合，如僅以部門規(guī)章的形式發(fā)布，可能因效力層次不夠而給實際執(zhí)行帶來阻礙。因此，有必要以行政法規(guī)、甚至法律的形式對資產(chǎn)證券化做出規(guī)定。另外，考慮到我國具體國情，在實施該項制度的初期，可制定一系列的優(yōu)惠政策以吸引更多投資者，從而共同構(gòu)建完整的資產(chǎn)證券化法律體系。

二、我國“金融資產(chǎn)證券化法規(guī)”的主要內(nèi)容

對于解決我國國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)問題的最有實踐運用意義的應(yīng)是構(gòu)建合理的調(diào)整證券化運作的立法體系。我國在立法制度大的方面可借鑒日本制定專門《資產(chǎn)證券化法》的做法，制定單行的《金融資產(chǎn)證券化法》。美國散見于法規(guī)、判例中的做法也很有借鑒意義，那就是應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)法規(guī)中關(guān)于資產(chǎn)證券化立法的規(guī)定。對我國“金融資產(chǎn)證券化法規(guī)”內(nèi)容的構(gòu)建有如下決議：

（一）明確實施金融資產(chǎn)證券化的基本原則

任何一單性法規(guī)都應(yīng)在一定合理的指導(dǎo)原則下才能發(fā)揮其最大的作用。因此，金融資產(chǎn)證券化法基本原則的確立是首先應(yīng)考慮的問題，“從各國資產(chǎn)證券化的實踐來看，這種融資技術(shù)已趨于成熟，并表現(xiàn)出明顯的趨同化”。這是因為在資產(chǎn)證券化的國際大市場上，資產(chǎn)證券化作為一新型的融資工具，其在各國所表現(xiàn)出來的規(guī)律和本質(zhì)并沒有太大的區(qū)別，這種內(nèi)在的規(guī)律和本質(zhì)的共同性促成了各國資產(chǎn)證券化法律方面的趨同性。因此，我國在制定金融資產(chǎn)證券法的基本原則時，應(yīng)借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗。首先是保證金融安全的原則。不良資產(chǎn)證券化這一手段的運用是為了處理好不良資產(chǎn)，使得我國的金融秩序更為穩(wěn)定。但在實施的過程中也有一定的金融風(fēng)險，鑒于我國目前的金融市場總體還比較稚嫩，監(jiān)管力量和手段比較薄弱，這時應(yīng)當(dāng)充分考慮監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)控市場的能力，在加強證券市場監(jiān)管方面的同時，控制證券化制度實施的風(fēng)險，充分保障金融安全。其次是利益均衡原則。不良資產(chǎn)中引入證券化手段是由國有商業(yè)銀行作為發(fā)起人為了解決不良資產(chǎn)所采用的，在實施中的確要積極培養(yǎng)金融資產(chǎn)證券化向縱深發(fā)展，解決好金融機(jī)構(gòu)的不良資產(chǎn)問題。但證券化交易的法律過程涉及到多個法律主體，在這種情況下，要兼顧各主體的利益，在這當(dāng)中要保護(hù)投資者利益。資產(chǎn)證券化實施的保障之一是在市場上能夠形成有效投資需求，需要投資者的信心支撐，“只有保護(hù)投資者的利益才能真正發(fā)揮資產(chǎn)證券化資源配置的作用，才能對證券市場持續(xù)支持”。再次是成本最低化、效益最大化原則。資產(chǎn)證券化實施的要求之一就是成本經(jīng)濟(jì)，資產(chǎn)證券化ＳＰＶ機(jī)構(gòu)的設(shè)立、發(fā)行債券等都體現(xiàn)了成本經(jīng)濟(jì)原則，而實施證券化的目的在于能夠處理好不良資產(chǎn)，使得資產(chǎn)能發(fā)揮出最大的效益。

（二）對證券化交易環(huán)節(jié)中所涉及法律問題的制度保障作出規(guī)定

１．實施不良資產(chǎn)證券化的不良資產(chǎn)的范圍邊界規(guī)定。我國現(xiàn)階段需要開展資產(chǎn)證券化運作的主要是商業(yè)銀行，從國際上資產(chǎn)證券化發(fā)展的歷程來看，商業(yè)銀行的信貸資產(chǎn)本身就是資產(chǎn)證券化的主要對象。但并不是所有的銀行不良資產(chǎn)都能進(jìn)行證券化，應(yīng)符合一定的標(biāo)準(zhǔn)。在范圍和種類的規(guī)定上要符合我國經(jīng)濟(jì)實際，同時資產(chǎn)應(yīng)具有相對獨立性、可剝離性，資產(chǎn)的歷史紀(jì)錄資料必須完備，資產(chǎn)具有大規(guī)模性和分散性等特征。在范圍的界定上，也應(yīng)調(diào)整好相關(guān)法律的制約，使得不良資產(chǎn)的范圍界定在法律所允許的范圍內(nèi)顯得更為全備。

２．對特殊目的機(jī)構(gòu)的規(guī)范。收購資產(chǎn)的證券化模式在美國獲得成功以后，得到其他國家的仿效。法國于１９８８年頒布資產(chǎn)證券化法，設(shè)立法國資產(chǎn)按揭公司作為中介機(jī)構(gòu)來收購商業(yè)公司的應(yīng)收賬款；韓國于１９９８年頒布資產(chǎn)證券化特別法案，韓國資產(chǎn)管理公司接受商業(yè)銀行不良貸款；泰國、菲律賓等資產(chǎn)證券化立法中也有相關(guān)規(guī)定。對于我國來說，實施資產(chǎn)證券化的主要目的之一是優(yōu)化國有商業(yè)銀行資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。如果證券化資產(chǎn)不能真正從國有商業(yè)銀行資產(chǎn)中剝離，就無法達(dá)到這一目的，為了達(dá)到風(fēng)險隔離的目的，一定要設(shè)立一獨立的中介機(jī)構(gòu)，那就是效仿美國設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)（ＳＰＶ）。立法的主要內(nèi)容應(yīng)包括：首先，應(yīng)明確設(shè)立的形式。建議以信托型特設(shè)載體作為金融資產(chǎn)證券化初期的主要形式，但可體現(xiàn)一定的包容性，以信托型特設(shè)載體作為金融資產(chǎn)證券化初期的主要形式，再逐步嘗試其他的形式。其次，應(yīng)明確ＳＰＶ的性質(zhì)。應(yīng)規(guī)定其是獨立性的中介機(jī)構(gòu)，以便能使得發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險與投資者相隔離。再次，在現(xiàn)有嚴(yán)格的公司注冊資本制度下降低ＳＰＶ的出資標(biāo)準(zhǔn)，便于ＳＰＶ能在中國境內(nèi)設(shè)立和運營。最后，立法應(yīng)該規(guī)范ＳＰＶ的經(jīng)營活動，完善ＳＰＶ的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，避免ＳＰＶ從事與資產(chǎn)證券化無關(guān)的經(jīng)營活動。

３．債權(quán)讓與生效方式的規(guī)定。我國目前債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司生效要件實行的是通知生效主義。但是，資產(chǎn)證券化活動的開展有低成本的要求，通知一個個債權(quán)人要有許多花費。在國有商業(yè)銀行將不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給資產(chǎn)管理公司的過程中，涉及到債權(quán)人的變更，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效方式的規(guī)定上，可參考日本和我國臺灣的做法。１９９８年日本政府頒布《債權(quán)轉(zhuǎn)讓特別法》，允許通過在政府登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記而使債權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得對抗第三人的效力，對債務(wù)人送達(dá)登記證書，擴(kuò)大了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知豁免的范圍，這樣做簡化資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，節(jié)省通知成本。我國臺灣地區(qū)出臺的《金融資產(chǎn)證券化條例》第５條則規(guī)定，信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移應(yīng)將信托與受托機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)種類、數(shù)量和內(nèi)容以法定的方式進(jìn)行公告，即具有對抗第三人和債務(wù)人的效力。借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的做法，可以通過指定媒介進(jìn)行公告即可以取得對債務(wù)人的法律約束力，又符合證券化低成本的要求。具體做法表現(xiàn)為立法中簡化債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知手續(xù)，特別規(guī)定在中國證監(jiān)會指定信息披露媒體（如報紙或網(wǎng)站）進(jìn)行公告即視為通知各貸款借款人及擔(dān)保人，并在公告后有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓即對債務(wù)人及擔(dān)保人構(gòu)成法律約束力。

（三）設(shè)計合理的立法協(xié)調(diào)制度

在我國，資產(chǎn)證券化作為一項金融創(chuàng)新舉措，它的推行會在不同程度和不同層面上給中國現(xiàn)行的法律制度帶來沖擊。如以公司形式組建的ＳＰＶ在設(shè)立方面的特別要求對ＳＰＶ征稅時可能出現(xiàn)的雙重稅負(fù)問題，國有商業(yè)銀行設(shè)立ＳＰＶ的資格問題，證券發(fā)行的審批和流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)問題，等等，都需要相關(guān)法規(guī)制度作出規(guī)定。如果缺少其他相關(guān)法規(guī)制度的匹配，有關(guān)資產(chǎn)證券化的立法將不可避免地面臨缺乏操作性的問題。因此，在探討資產(chǎn)證券化立法問題時，有必要考慮與其它立法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一問題。建議由中國銀監(jiān)會和中國人民銀行牽頭，會同有關(guān)國家部委、最高人民法院對資產(chǎn)證券化可能涉及的財稅、擔(dān)保、信托、公司、合同、破產(chǎn)等方面的司法解釋和部門規(guī)章進(jìn)行梳理。為了配合資產(chǎn)證券化的推行，要對司法解釋和部門規(guī)章中可能與資產(chǎn)證券化立法的執(zhí)行產(chǎn)生矛盾的內(nèi)容做出適當(dāng)調(diào)整，對于司法解釋或部門規(guī)章中沒有規(guī)定或規(guī)定不明確，而按照資產(chǎn)證券化推行的要求必須予以明確的部分，要制定配套的相關(guān)規(guī)定。合理的立法協(xié)調(diào)制度必不可少，如果缺少其他相關(guān)法規(guī)制度的匹配，有關(guān)資產(chǎn)證券化的立法將不可避免地面臨缺乏操作性的問題。

（四）規(guī)定違規(guī)的行政罰則和刑事罰則

法規(guī)效力的體現(xiàn)要有必不可少的處罰方式作為保障。我國雖然現(xiàn)今已具備了實施資產(chǎn)證券化的可行性，但現(xiàn)今的信用法律制度建設(shè)還不是很完善，此時國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)實施證券化制度必須要制定相關(guān)的罰則，對發(fā)起人在設(shè)立資產(chǎn)池、成立ＳＰＶ、出售資產(chǎn)、發(fā)行債券等一系列流程中的違規(guī)和違法行為進(jìn)行懲處。監(jiān)管層應(yīng)改變對違規(guī)事項有禁而無罰則的管理方式，加強對違規(guī)操作的處罰力度，構(gòu)建良好的市場秩序，并應(yīng)當(dāng)允許投資者以民事訴訟或仲裁等方式參與對違規(guī)操作的處罰。處罰措施除了行政罰則外，為了進(jìn)一步加強法律的規(guī)制力，還應(yīng)包括刑事罰則，從而保障證券化制度的順利實施。從我國的相關(guān)司法實踐來看，任何一項法規(guī)制度的效力的發(fā)揮都要借助于完善的法律罰則作為保障，資產(chǎn)證券化法規(guī)制度作用的發(fā)揮也不例外，有必要對各種違法行為作出相應(yīng)的規(guī)定，這也是立法體系完備的需要。

本文作者：胡煒 單位：鹽城師范學(xué)院經(jīng)濟(jì)法政學(xué)院