一、擴(kuò)大董、高對(duì)消費(fèi)者注意義務(wù)的理論依據(jù)

傳統(tǒng)的公司法理論認(rèn)為公司的利益和股東的利益是一致的，其建立起來(lái)的原則是:公司董事、高級(jí)管理人員在法律上對(duì)股東承擔(dān)受信義務(wù)，公司只應(yīng)對(duì)股東利益最大化承擔(dān)責(zé)任，即所謂的“股東至上”。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，公司的絕對(duì)營(yíng)利性的理念會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面的影響。公司在追求其自身利益最大化的同時(shí)，與一些利益相關(guān)者的利益需求是負(fù)相關(guān)的關(guān)系。人們開(kāi)始討論，公司是否應(yīng)該承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任，而不僅僅是為股東賺錢(qián)的工具。

(一)公司社會(huì)責(zé)任理論

公司社會(huì)責(zé)任的爭(zhēng)論最早出現(xiàn)在20世紀(jì)初的美國(guó)，早在1930年代已經(jīng)萌芽，并形成了兩派觀點(diǎn)鮮明的對(duì)立立場(chǎng)。贊成公司社會(huì)責(zé)任的人通?；谙铝械恼擖c(diǎn):首先，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)公司組織的期待發(fā)生了變化，已由純?nèi)坏慕?jīng)濟(jì)組織的看法轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呱鐣?huì)性使命;其次，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來(lái)衡量傳統(tǒng)公司行為的公司追求“利益最大化”，公司負(fù)起社會(huì)責(zé)任，可以改善公司所處的環(huán)境，提升公司隱形的投資，有利于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展;最后，公司有道德上的義務(wù)幫助處理社會(huì)上的問(wèn)題，因?yàn)槟承┥鐣?huì)上的問(wèn)題是由公司造成的。而反對(duì)者則依然堅(jiān)持傳統(tǒng)的公司行為和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。公司社會(huì)責(zé)任的理論確實(shí)對(duì)現(xiàn)代法律產(chǎn)生了影響。到了1980年代開(kāi)始，現(xiàn)代法律意識(shí)到了其重要性，并將這一理論寫(xiě)進(jìn)了法律之中。在商法比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，比如美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)公司法和《公司治理準(zhǔn)則》中，都包含著有關(guān)于公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)容。我國(guó)的立法也逐漸重視公司、董事的社會(huì)責(zé)任。比如說(shuō)我國(guó)將“社會(huì)責(zé)任”寫(xiě)入了法律，《公司法》第5條明確實(shí)用了公司“社會(huì)責(zé)任”這一概念。根據(jù)該條規(guī)定，公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠(chéng)實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第81條:“上市公司應(yīng)當(dāng)尊重銀行及其他債權(quán)人、職工、消費(fèi)者、供應(yīng)商、社區(qū)等相關(guān)利益者的合法權(quán)益。”第86條:“上市公司在保持公司持續(xù)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注所在社區(qū)的福利，環(huán)境保護(hù)、公益事業(yè)等問(wèn)題，重視公司責(zé)任。”

(二)董事、高管對(duì)利益相關(guān)者的義務(wù)

公司的社會(huì)責(zé)任最終應(yīng)該具體落實(shí)到公司內(nèi)部哪個(gè)機(jī)構(gòu)呢?關(guān)于社會(huì)責(zé)任的爭(zhēng)論實(shí)質(zhì)上就是從這一個(gè)問(wèn)題衍生而來(lái)的。公司社會(huì)責(zé)任的爭(zhēng)論的歷史上述已經(jīng)提及，具體在1927年到1932年之間，這場(chǎng)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)就是董事和經(jīng)理應(yīng)當(dāng)為誰(shuí)負(fù)責(zé)。董事、高管應(yīng)該對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任嗎?利益相關(guān)者理論是解釋公司社會(huì)責(zé)任的主要理論依據(jù)，也可以解決董事、高管是否應(yīng)該對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。利益相關(guān)者理論提出，公司是一個(gè)由物質(zhì)資本提供者(股東)、人力資本(管理層、雇員)以及其他利益相關(guān)者(居民、消費(fèi)者)之間組成的契約網(wǎng)，各利益相關(guān)者在公司投入各種要素，以取得單個(gè)主體無(wú)法獲得的合作收益，公司就是各種要素的組合和利益相關(guān)者的聯(lián)結(jié)。公司的設(shè)立于存續(xù)并不僅源于股東的投入，不能將公司捆綁于股東之上，相反，公司是一個(gè)獨(dú)立并超越于股東的、有著自身利益的自我實(shí)體。基于公司創(chuàng)立形成一個(gè)獨(dú)立的法律秩序和法律人格，該法律人格不僅僅源于股東，還源于其他利益相關(guān)者。按通常的理解，公司的社會(huì)責(zé)任是以非股東利益相關(guān)者為義務(wù)相對(duì)方的。但利益相關(guān)者的范圍究竟多大呢，并未達(dá)到完全的共識(shí)，最廣泛的理解指那些能夠影響公司目標(biāo)現(xiàn)實(shí)的以及能夠被公司實(shí)現(xiàn)目標(biāo)過(guò)程影響的任何個(gè)人和群體。這些群體和個(gè)人主要包括債權(quán)人、雇員、消費(fèi)者、供應(yīng)商、社區(qū)、自然環(huán)境以及整個(gè)社會(huì)。關(guān)于如今從債權(quán)人、雇員、或者自然環(huán)境來(lái)論述公司社會(huì)責(zé)任或者董高責(zé)任義務(wù)的文獻(xiàn)較多，然而很少?gòu)墓旧鐣?huì)責(zé)任角度來(lái)談及董事、高管與消費(fèi)者之間義務(wù)關(guān)系。從我國(guó)的立法情況來(lái)看，也有擴(kuò)大董事、高管義務(wù)的這種趨勢(shì)《上市公司治理準(zhǔn)則》第43條:“董事會(huì)應(yīng)該認(rèn)真履行有關(guān)法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定的職責(zé)，確保公司遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，公平對(duì)待所有股東，并關(guān)注其他相關(guān)利益者的利益。”公司法修改草案專(zhuān)家建議稿的147條增加了董事對(duì)第三人的責(zé)任，但是該條建議并未在新的《公司法中》得以體現(xiàn)。

(三)董事、高管對(duì)消費(fèi)者的責(zé)任

公司的社會(huì)責(zé)任既然依賴(lài)于董事、高管履行，那對(duì)于消費(fèi)者而言其承擔(dān)的責(zé)任的范圍又是多大呢?實(shí)際上，董事、高管對(duì)于利益相關(guān)者的義務(wù)也是有層次的。類(lèi)比自然人的注意義務(wù)，不同情況下董事對(duì)利益相關(guān)者的義務(wù)可以分為三個(gè)層次:第一層，董事、高管應(yīng)盡的基本義務(wù)，就是保證公司遵紀(jì)守法、合規(guī)經(jīng)營(yíng)。這是法律意義上的公司社會(huì)責(zé)任。公司的社會(huì)責(zé)任與個(gè)人社會(huì)責(zé)任在核心上個(gè)共通點(diǎn)。在社會(huì)中，個(gè)人有追求自己的幸福快樂(lè)，公司也有權(quán)追逐利益。然而個(gè)人雖有權(quán)追求幸福快樂(lè)，其行為需要符合社會(huì)行為規(guī)范的要求;同樣公司以營(yíng)利為目的，其行為也不能逾越法律的界限;第二層，董事、高管對(duì)利益相關(guān)者承擔(dān)較高層次的義務(wù)，就是基于商業(yè)倫理的要求負(fù)責(zé)人的經(jīng)營(yíng)，這是在商業(yè)倫理意義上承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，可稱(chēng)之為商業(yè)倫理責(zé)任。某種程度上，公司承擔(dān)商業(yè)倫理與自然人以倫理為行事準(zhǔn)則有著相似性。公司的商業(yè)倫理責(zé)任在某種程度上是基于公平正義的倫理觀念分配給公司承擔(dān)公平責(zé)任;第三次，董事、高管對(duì)利益相關(guān)者承擔(dān)更高層次的義務(wù)，這類(lèi)的責(zé)任可稱(chēng)為社會(huì)公益責(zé)任，對(duì)公司的要求較高，是基于慈善目的利用公司的資源回饋社會(huì)。董事、高管于消費(fèi)者的義務(wù)應(yīng)該屬于應(yīng)盡的基本義務(wù)，在不跨越法律底線(xiàn)的前提下，確保公司盈利追求股東利益的最大化。三鹿奶粉的董、高之所以受到法律的制裁，是因?yàn)樗麄冇庠叫谭ǖ牡拙€(xiàn)，未履行董事、高管對(duì)消費(fèi)者的基本義務(wù)。因?yàn)樯鐣?huì)環(huán)境的和外部法律的缺陷，董事、高管也應(yīng)該負(fù)起第二層所說(shuō)的較高的義務(wù)，更好的保護(hù)消費(fèi)者。

二、擴(kuò)大董事、高管對(duì)消費(fèi)者注意義務(wù)的現(xiàn)實(shí)必要

剛從理論方面剖析了擴(kuò)大董事、高管對(duì)消費(fèi)者義務(wù)的可能性。若從三鹿等食品安全的案例出發(fā)，單就食品類(lèi)公司現(xiàn)今的社會(huì)環(huán)境、外部法律、監(jiān)管效率等方面考慮，可以發(fā)現(xiàn)從公司內(nèi)部挖掘一種內(nèi)在的約束力來(lái)抑制食品安全問(wèn)題是有客觀必要的。

首先，截止最新的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù):在2013年7月，“英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)人智庫(kù)”發(fā)布的《全球食品安全指數(shù)報(bào)告》中，從家可供給的食品、食品的利用率以及食品質(zhì)量和安全性三方面評(píng)估了107個(gè)國(guó)家的食品安全狀況。數(shù)據(jù)顯示，去年全球食品安全平均53．5分;發(fā)達(dá)國(guó)家仍然占據(jù)排名的前1/4，美國(guó)繼續(xù)高居榜首，挪威和法國(guó)分列第二和第三。相較此前一年，中國(guó)的食品安全得分減少了2．2分，排名下降4位，60．2的得分排在107國(guó)中的第42位，處于世界中上游、發(fā)展中國(guó)家前列。千萬(wàn)不要被這單純的排名蒙蔽了雙眼，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比的話(huà)，中國(guó)的食品安全還有很大的進(jìn)步空間。還有一份想當(dāng)震撼的數(shù)據(jù)，一位叫吳恒的復(fù)旦研究生在2012年時(shí)候發(fā)表了一份名為《易糞相食，中國(guó)食品安全問(wèn)題形勢(shì)圖》的調(diào)查統(tǒng)計(jì)引起了社會(huì)的關(guān)注，其收集了從04年開(kāi)始到11年為止各個(gè)地區(qū)的關(guān)于食品安全的大約3000份新聞報(bào)道。

其次，雖然那些反對(duì)公司社會(huì)責(zé)任的一直以社會(huì)的問(wèn)題需要法律來(lái)指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)以及強(qiáng)制，這只是一種理想的狀態(tài)。發(fā)達(dá)國(guó)家的食品安全指數(shù)排名靠前，和其法律本事的完全和監(jiān)管實(shí)踐的效率是分不開(kāi)的。實(shí)際上，就我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，僅靠《食品安全法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》來(lái)控制董事、高管不為了過(guò)分追求公司的利益而作出一些損害消費(fèi)者利益的政策是完全不夠的。我們已經(jīng)把董事、高管對(duì)消費(fèi)者的義務(wù)清楚的分了層次，對(duì)于第一層來(lái)說(shuō)，這是一種法律責(zé)任。盡管三鹿的董事長(zhǎng)觸及了法律的最低線(xiàn)而受到的刑罰，但這樣類(lèi)似的食品安全案例在中國(guó)少之又少。在吳恒的《中國(guó)食品安全問(wèn)題形勢(shì)圖》中，那并未觸及刑法而類(lèi)似摻雜摻假、非法添加劑的食品安全問(wèn)題數(shù)不勝數(shù)。我們是不是應(yīng)該試問(wèn)下我們法律底線(xiàn)是不是過(guò)于寬松了呢，或者法律本書(shū)存在著多多少少的缺陷呢?以《食品安全法》為例，其85條僅規(guī)定了，對(duì)經(jīng)營(yíng)腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲(chóng)、污穢不潔、混有異物、摻假或者感官性狀異常的食品的行為進(jìn)行行政處罰，未涉及非法添加劑的問(wèn)題。再者以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為例，雖然49條規(guī)定的雙倍賠償?shù)臈l款，但是真正要得到雙倍賠償并非易事情。因?yàn)?，消費(fèi)者要得到雙倍賠償必須滿(mǎn)意以下條件:一是經(jīng)營(yíng)者有欺詐的故意;二是消費(fèi)者有因欺詐而上當(dāng)受騙的結(jié)果;三是消費(fèi)者上當(dāng)受騙的結(jié)果與經(jīng)營(yíng)者的欺詐有因果關(guān)系。在實(shí)踐中，要滿(mǎn)足這幾個(gè)條件并有效的舉證是比較困難的，甚至是不可能的。

所以說(shuō)，由于外部環(huán)境和法律本事的缺陷，在混合各種行政監(jiān)管體系混亂等因素，依靠外部法律來(lái)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益是靠不住的。如若從公司內(nèi)部的管理機(jī)制出發(fā)，擴(kuò)大公司的決策者即董事、高管對(duì)消費(fèi)者的義務(wù)，來(lái)保障公司不觸及法律的底線(xiàn)或者公司對(duì)消費(fèi)者負(fù)擔(dān)更高的義務(wù)是有這種現(xiàn)實(shí)必要的。

三、擴(kuò)大董事、高管對(duì)消費(fèi)者注意義務(wù)的制度設(shè)計(jì)

由于公司獨(dú)立的法人人格和獨(dú)立的責(zé)任主體地位，所以董事、高管對(duì)于其作出的違法的決策，只要不觸及刑法犯罪的底線(xiàn)，就可以免除其的責(zé)任。這樣的制度設(shè)計(jì)，減輕了董事、高管的違法成本。而對(duì)于公司的股東來(lái)說(shuō)，在這樣的監(jiān)管混亂，法律不完善的食品生產(chǎn)行業(yè)，為了追求最大的利潤(rùn)，寧愿冒著可能被行政處罰的危險(xiǎn)，也會(huì)支持董事、高管的政策。所以說(shuō)，法律是不是應(yīng)該建立一些列的制度，從公司的內(nèi)部根源入手，增加董事、高管的違法成本來(lái)杜絕這種不誠(chéng)信的商業(yè)決策的出現(xiàn)。

第一，鼓勵(lì)公司章程中加入董事、高管對(duì)消費(fèi)者注意義務(wù)。公司章程是公司治理的重要依據(jù)，公司依據(jù)章程來(lái)約束其成員，并以此章程作為該種組織的行動(dòng)指南。對(duì)于公司的管理者而言，他們是基于對(duì)已經(jīng)發(fā)生效力的公司章程的認(rèn)同而加入公司。如果法律鼓勵(lì)股東在創(chuàng)立公司時(shí)候把管理者對(duì)消費(fèi)者注意義務(wù)寫(xiě)入公司章程中，就能更好的約束管理者的決策。其次，公司章程中加入此類(lèi)的注意義務(wù)，公司的股東就會(huì)成為董事、高管的潛在監(jiān)督者。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)、或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，股東可以向法院提起訴訟。對(duì)于鼓勵(lì)公司章程中加入董事、高管對(duì)消費(fèi)者的注意義務(wù)其實(shí)質(zhì)就是呼吁股東在創(chuàng)立公司的起初考慮到其服務(wù)的消費(fèi)者的權(quán)益，更把公司的利益著眼于長(zhǎng)期。

第二，在《公司法》中明確董事、高管對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)的民事責(zé)任。公司法對(duì)董事、高管的民事責(zé)任的規(guī)定相對(duì)趨于保守，我國(guó)的董事民事責(zé)任在公司法律規(guī)范中占據(jù)微弱的地位，董事的民事責(zé)任體系并沒(méi)有建立?？v觀整部《公司法》許多條款只是舉例了董事的義務(wù)，卻忽略了違背義務(wù)的民事責(zé)任的規(guī)定，更不用說(shuō)是違反對(duì)消費(fèi)注意義務(wù)后所要承擔(dān)的民事責(zé)任了。就像諸多食品安全的案例來(lái)看，對(duì)于董事、高管更依賴(lài)于刑法和行政法的規(guī)范。與刑事責(zé)任，行政責(zé)任相比，董事的民事責(zé)任是保護(hù)受害者、恢復(fù)正義最為直接和有效的一種責(zé)任形態(tài)。刑事責(zé)任由國(guó)家負(fù)責(zé)追究，行政責(zé)任以及處罰由主管機(jī)關(guān)追究，而因?yàn)榻陙?lái)食品安全監(jiān)管的紊亂，造成了許多董事、高管甚至是公司違反的法律缺得不到應(yīng)有的懲罰。這樣就大大減少了其的違法成本，這也是近年來(lái)食品安全案件頻發(fā)的一個(gè)內(nèi)在原因。民事責(zé)任是由蒙受損害的受害人根據(jù)本身的意愿直接追訴，請(qǐng)求損害賠償?！豆痉ā分忻鞔_董事、高管對(duì)消費(fèi)者的民事責(zé)任，不僅僅可以使消費(fèi)者除了向公司進(jìn)行求償，也可以向作出違法決策的管理者進(jìn)行追索，這一點(diǎn)也符合我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨。除了以上所說(shuō)的補(bǔ)償功能外，確定董高的民事責(zé)任還具有威懾和預(yù)防的功能，董事的賠償責(zé)任不同與刑事責(zé)任和行政責(zé)任中的罰金，常常具有不確定性，使董高懼于高額的賠償罰款，從而選擇正確的行為。（本文來(lái)自于《法制博覽》雜志?！?/span>法制博覽》雜志簡(jiǎn)介詳見(jiàn).）

作者：吳超 單位：上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)