一、常態化社會管理的理論基礎

“社會國理論”源自于德國，大體有三種觀點。第一種觀點認為，“社會國”是“市民社會的”或是“與市民社會有關的”一種國家狀態。在這一語境中，“社會國”意味著國家對于社會管理負有相當的責任，而社會也不是封閉隔絕的自治領域。第二種觀點認為，現代國家中的個體是在社會群體中生活的，與共同體存在強烈關聯，因而“社會國”強調個人對于社會以及他人承擔相應的責任。第三種觀點認為，“社會國”意味著國家應扶助弱者，致力于每個人人格尊嚴的生存保障，并根據正義原則分配經濟資源。筆者認為，很難說這三種觀點哪個更加合理，因為它們都只是從不同角度彰顯了社會管理的職責所在。第一種觀點凸顯了國家對于社會事務的管理職責，第二種觀點凸顯了公民對于社會事務的公共責任，第三種觀點則凸顯了國家對公民提供基本社會服務的法律義務。因此，“社會國理論”貢獻給常態化社會管理的基本理念就在于：公權力有義務為公民提供服務和幫助，促進其有尊嚴地生活。

自20世紀后半葉開始，“社會國”理念開始因其法治化而逐步滲透到常態化社會管理的各個層面。德國《基本法》第20條第1款規定：“德意志聯邦共和國是民主的、社會的聯邦國家。”該法第28條第1款又進一步規定：“各州的憲法秩序必須符合基本法的共和、民主及社會的法治國原則。”自此，“社會國”與法治國相融合成為德國憲法中的“國家目標條款”，也逐步貫徹到公權力的各個層面，滲透到社會事務的各個領域。“社會國家原則是所有行政部門在所有層面都需遵守的。對所有行政而言，不論如何，都存在著一個社會國家的授權，依此允許行政在其權限范圍內，在法律規范之外發展和促進符合社會國家的活動。這一點尤其適用于地方自治團體，諸如增添附屬的工作，以及將例如幼兒園的收費，根據社會收入標準劃分為不同等級。”在我國，《憲法》第二章規定了教育權、休息權、勞動權等社會權利，也展示出走向“社會國”階段的歷史必然。2004年的憲法修正案更是將“國家尊重和保障人權”以及“國家建立與經濟發展水平相適應的社會保障制度”寫入憲法。這一修正更加充實了社會國家的時代色彩。而我國政府一直強調的“民生”，其實也是社會國家職能擴張的最好注腳。

二、常態化社會管理的法治需求

毫無疑問，“社會國理論”包含了比傳統的“形式主義法治國”更加強烈的法治需求。它意味著公權力行使的合法性不再滿足于形式主義的“依據法律、符合法律”，而且要求它必須符合實質法治精神，體現民主性和科學性。具體到社會管理而言，社會管理的目標不再是簡單的“依法管理”，而是“優質治理”。其中，“科學管理”和“民主管理”也是“優質治理”的應有之義。比如：國務院于2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》在界定依法行政的指導思想和目標時明確提出：“科學化、民主化、規范化的行政決策機制和制度基本形成，人民群眾的要求、意愿得到及時反映。”“健全行政決策機制。科學、合理界定各級政府、政府各部門的行政決策權，完善政府內部決策規則。建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結合的行政決策機制。實行依法決策、科學決策、民主決策。”該規定表達了將依法行政、民主行政、科學行政進行整合的期待：行政不僅要具備形式合法性，而且需要包含民主性和科學性的實質合法性。這是在新的歷史時期公權力進行常態化社會管理合法性的實現邏輯。為了體現公權力行使的合法性，西方國家一般遵循五個基本法律原則：一是參與民主原則，二是法律優先原則，三是比例原則，四是權責統一原則，五是正當程序原則。其中，參與民主原則是確保社會管理的決策能夠被有效實施，公權力的行使具備可接受性的基本前提；法律優先原則既是社會管理行為合法性的基本要求，又是調動行政機關社會管理積極性、主動性的法律空間；比例原則是社會管理行為合法性的較高要求，是追求優質性社會管理的法律驅動；權責統一原則是社會管理主體維持長期性、有效性、常態性社會管理的社會心理基礎；正當程序原則是社會管理行為實施程序可接受性的基本保障，也是社會管理行為實質內容可接受性的重要方面。這些原則都是西方國家在常態化社會管理過程中，處理社會管理主體與公民之間這一“權力／權利”關系的基本法律原則，也是其常態化社會管理中運用法治思維的法理依據和思想源頭。

⒈參與民主原則。所謂參與民主原則，是指在社會治理領域，任何社會管理決策的形成和社會管理行為的作出，都應當允許利害關系人參與其中并充分表達意見、闡述訴求和主張權利，以提高社會管理決策的效率和行為的民主性，使得這些決定和行為更容易被社會管理的相對方所接受。“參與民主”是相對“代議民主”而言的，是20世紀民主理論的新發展。在傳統的“代議民主”制中，通過間接選舉產生的代表制定法律，可能導致法律中所包含的民主性并不充足，這是“代議民主”的天然局限。而且，在傳統的“依據法律進行社會管理”的法治模式中，社會管理主體的合法性來源于其所執行的“法律”。但這種“合法性”在輸入的過程中很可能由于法律適用者的理解導致法律本身包含的“民主性”進一步被丟失。因此，在這種“合法性”危機的形式下，“參與民主”應運而生，即通過社會管理過程中的參與來補充管理決策和措施的“合法性不足”。參與民主的制度功能主要有三個方面：一是具有教育功能。即對于社會管理的相對人和一般公眾都有法制教育、政策輔導和公共責任培育的作用。二是具有整合功能。即使得社會管理主體和社會管理相對人對于社會管理的決策形成共識，有助于他們接受這樣的集體決策，形成社會治理的整合性力量。三是具有理性功能。即在社會管理過程中，通過與利益團體、行業組織和專業人士的協商和溝通，形成“最大公約數”的治理共識，從而包含了最大程度的“公共理性”。公眾參與之所以有如此功用，在于社會管理本來就是一種“公共事業”，理所當然應由“公眾決定”。此時，對于社會管理者而言，最為重要的一種法治思維是：決策的開放性思維。

⒉法律優先原則。法律優先原則強調，當社會管理中出現法律缺位的情形時，應當鼓勵社會管理主體積極采取行動予以治理，即“法無禁止即可為”。法律優先原則的關鍵點在于，其產生的背景為社會國家，這意味著公權力主體承擔了對于公民的“生存照顧”等社會服務的法律義務。既然行使公權力的目的是“服務”，那么社會管理主體與相對方之間自然應當構建一種“服務———合作”的公法關系，而非傳統的“命令———服從”的公法關系。鑒于此，我們可以從中直接推導出常態化社會管理的一種法治思維：執法的合作性思維。

⒊比例原則。所謂比例原則，是指在社會管理過程中，社會管理主體實施管理行為應當兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益。如果社會管理行為可能對相對人權益造成某種不利影響，就應該使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內，保持二者適度的比例。該原則的要旨在于防止社會管理主體自由裁量權的濫用，具體包括必要性、適當性和狹義的比例性三個子原則。其中，“必要性”強調“目的／手段”之間的考量，要求采取的社會管理手段必須能夠實現社會管理的預定目的；“適當性”強調“手段／手段”之間的考量，要求在可供選擇的多種同等有效的管理手段中，應當選擇成本更低廉的手段；狹義的“比例性”則強調“手段／結果”之間的考量，如果社會管理手段的成本大于實施該行為的結果，則這一管理手段不可取。因此，德國學者將該原則形象地比喻為“不得以大炮轟蚊子”。比例原則的關注點在于，社會管理主體是否“合理”行使自由裁量權。而這種“合理”與否的判斷標準需要進行目的、手段和結果之間的多重權衡和考量。從中我們可以直接看到常態化社會管理中應當遵循的一種法治思維：執法的合理性思維。

⒋權責統一原則。所謂權責統一原則，是指公權力具有權力與責任的雙重屬性，公權力的行使者必須為其公權力行使所造成的損害承擔相應的法律責任，不得逃避責任、豁免責任或者由其他主體替代承擔責任。具體包含兩個層次的要求：其一，權責主體相一致，即有權力就有責任；其二，權責程度相適應，即行使了多大權力就承擔多大責任。其最核心的理念是：國家自己為自己的行為負責，即“國家自己責任”。西方法治國家的立法機關、行政機關、司法機關和其他社會公權力主體一般都可以作為違憲審查、司法審查的對象，也都可能成為國家賠償的義務機關；而且其公法責任制度全面、細致地貫徹法律懲戒與違法行為相當的基本理念。權責統一原則的要義在于，在現代法治國家，責任是權力的生命。如果無責任，則權力也就沒有存在的必要。這就意味著權力主體不得逃避責任，也不容替代責任。因為“逃避”、“替代”都是對于公眾的“欺騙”，有損于公權力主體的公信度。而且，權力的責任可能來自于公權力行為本身的“違法”或者“不當”，也可能來自于公權力行使中的“尋租”或者“逐利”。因此，除了執法的合法性和合理性思維之外，權責統一原則還衍生出兩種對我國當今社會管理非常重要的法治思維：執法的誠信度思維和執法的廉潔性思維。

⒌正當程序原則。所謂正當程序原則，是指在公權力行使的過程中，沒有法定的事由并經正當的法律程序不得剝奪和限制公民的生命、自由和財產等權利，這一原則又被稱為“正當法律程序原則”。這是英美法系非常重要的公法原則，包括“任何人不得做自己行為的法官”和“在作出任何不利處分之前必須聽取相對人的意見”兩個子原則。正當程序原則的落腳點在于，常態化社會管理行為的實施程序是否“正當”。而由于“正當”的判斷標準多樣化，就使得社會管理主體會傾向于不論何種情形都設置一種盡可能繁雜充分的程序，即“程序的過度化”。其實這同樣是一種公共資源的浪費。因此，從個案正義的角度出發，不同重要性的案件應當適用不同標準的程序，程序的復雜性應當與事項的重要性、影響權益的關聯性相適應。在西方，刑事拘捕程序明顯嚴于行政強制程序，行政強制程序一般嚴于行政處罰程序，行政處罰程序一般嚴于行政命令程序，行政命令程序一般嚴于行政許可程序，行政許可程序一般嚴于行政幫助程序，其理據就在于前者往往比后者更加直接地、重大地而且不可恢復地影響到公民的基本權利。此時，社會管理主體應當遵循的一種法治思維就是：程序的適當性思維。

三、常態化社會管理的法治思維

承上所論，筆者認為，我國常態化社會管理應當遵循如下六種法治思維：即決策的開放性思維、執法的合作性思維、執法的合理性思維、執法的誠信度思維、執法的廉潔性思維和程序的適當性思維。

⒈決策的開放性思維。所謂決策的開放性思維，是指在常態化社會管理決策過程中，社會管理主體應當采取一種對社會各方（包括但不限于社會管理相對方）意見開放性吸收和采納的決策機制，使得社會管理決策本身具有較高的民主性、科學性、實踐性和可接受性。這一思維的法治基礎是參與民主原則，它既適用于抽象的社會管理方案的決策，又適用于具體的社會管理行為的決策，是保障各類社會管理行為合法性的前提。它不僅適用于行政機關的行政決策，也適用于社會組織的社會決策。具體來說，這一思維主要有三個要求：一是對于社會管理決策的利害關系人開放。但凡其合法權益可能受某一決策影響的公民、法人和其他組織，都應該有權參與決策過程，充分表達其意見和主張。二是對于與社會管理決策相關的專業人士開放。但凡與該決策事項相關的專業人士表達的意見和觀點，決策主體都要認真考慮、仔細斟酌，反復驗證其合理性，在決策中予以吸收消化。三是對與社會管理決策的實施執行相關聯的部門機構開放。但凡與該決策事項的實施和執行相關的職能部門、社會組織和其他組織，都有權表達其意見和觀點，決策主體要認真考慮、多方協調、消弭障礙，增強社會管理決策的可操作性。第一個要求在于提高決策的民主性，第二個要求在于提高決策的科學性，第三個要求在于提高決策的實踐性，它們共同提高了決策質量，保障了決策在執行過程中的可接受性。在我國，《立法法》的有關規定已經非常鮮明地體現了“立法的開放性思維”，而且已經成為一種普遍性的做法。但是，在我國常態化的社會管理中，“決策的開放性思維”還沒有非常鮮明的立法體現，實踐中也還處于一種探索前進的階段。

⒉執法的合作性思維。所謂執法的合作性思維，是指在常態化社會管理執法過程中，社會管理主體應當遵循與社會管理相對方合作的思維，既要避免采取“控制———服從”的剛性措施，更要避免陷入“命令———反抗”的對峙困局，應該促成兩者之間形成一種“服務———合作”的和諧關系，更好地實現社會管理的預定目標，保障和促進公民的合法權益。這一思維的法治基礎是法律優先原則，它主要適用于具體的社會管理執法行為，是充分調動各類社會管理主體積極性、主動性的法治驅動力。在我國，盡管尚無法律、法規明確規定這一法治思維，但是，《行政處罰法》規定的“處罰與教育相結合原則”、《行政強制法》規定的“強制與教育相結合原則”，以及其他一些行政法律、法規中所規定的“執法與教育相結合”的原則，都在一定意義上暗含著執法的合作性思維。在實踐中，最為典型地體現合作性思維的社會管理方式應屬“社區矯正”工作。對于觸犯刑事法律的責任人采取“不拋棄、不放棄”的態度，通過給予教育學習、社區服務和社會活動的方式進行幫助，讓他們盡快地回歸到社會之中。這相對于傳統的徒刑等包含“敵對性思維”的刑罰無疑是一種巨大的進步。當然，我國文明執法方式的實踐探索過程也開始展示出一些執法的合作性思維。

⒊執法的合理性思維。所謂執法的合理性思維，是指在常態化社會管理執法過程中，社會管理主體不僅應當采取一種合法化的方式，符合形式合法性的要求；而且要對社會管理行為進行利益分析、權利排序和價值平衡，謀求最佳合理性地行使自由裁量權，以達到實質合法性的要求。這一思維的法治基礎是比例原則，它主要適用于存在較大裁量空間的社會管理執法行為，是促使社會管理主體努力追求“優質化管理”、而非僅僅“合法化管理”的法治引導力。這一法治思維包括三種具體思維：一是“成本———收益”分析思維；二是“權利位階”思維；三是“價值平衡”思維。其中，第一種具體思維是對社會管理行為進行經濟利益上的投入產出分析，如果社會管理行為效益低于成本，則沒有社會管理的必要；第二種具體思維是對社會管理行為所保障的公民權利和可能侵犯的公民權利進行位階排序，如果為了保護非基本權利而侵犯了基本權利甚至是憲法權利，則沒有社會管理的必要；第三種具體思維是對社會管理行為導致的社會價值的沖突進行分析，在社會可接受的范圍內進行適度的平衡，形成具體的解決方案。我國有些法律明確規定了“成本———收益”分析的要求，但沒有明確規定“權利位階”和“價值平衡”。盡管如此，在我國的法律體系中，權利的位階性也比較清晰，包含了一些“價值平衡”的法治理念。比如《立法法》規定了“基本法律”、“其他法律”、“行政法規”和“規章”的層級區分，再加上處于最高位置的憲法，形成了一定的位階性。再如我國最高人民法院在關于行政訴訟法的司法解釋中也要求在特定情形下司法審判應當進行一定的“價值平衡”。

⒋執法的誠信度思維。所謂執法的誠信度思維，是指在常態化社會管理執法過程中，社會管理主體不得“隱瞞真實身份”執法，不得“采取欺騙的方式”執法，不得“以反復無常的方式”執法，不得“以逃避法律責任的方式”違法，不得違背社會誠信義務實施社會管理。這一思維的法治基礎是權責統一原則，它適用于所有社會管理執法行為，是提高社會管理主體的公信力、權威性和有效性的根源，是社會管理相對人對社會管理主體信賴、合作和服從的心理基礎。這一思維包括四個基本要求：一是表明身份執法，二是不使用詐術執法，三是禁止反言，四是承擔相應責任。在我國，誠信思維是一種源遠流長的文化傳統，它被視為權力行使是否公正的“源頭”。但直到2003年頒布的《中華人民共和國行政許可法》才第一次在法律中明確規定了許可權行使主體的誠信義務。當然，在其他的一些法律中也規定了社會管理主體“表明身份”的義務，其實也是在貫徹執法的誠信度思維。相對而言，盡管各部法律、法規都規定了社會管理主體的法律責任，但在實踐中這些法律責任往往被“虛置”，執法的誠信度思維貫徹得仍然不夠徹底。

⒌執法的廉潔性思維。所謂執法的廉潔性思維，是指在常態化社會管理執法過程中，社會管理主體行使權力不得考慮不相關因素，特別是不得與社會管理的相對人有利益的關聯。其主要目的在于防止社會管理主體以其職權本應執行的事項作為討價還價的對象。也就是說，禁止社會管理主體利用其優勢地位，將職權行使作商業化的使用。這一思維的法治基礎也是權責統一原則。因為不廉潔的執法主體必定是不負責任的法律主體，必定會逃避其違法行為所引發的法律責任。這一思維主要包括兩個基本要求：一是回避制度，二是不當聯結禁止原則。在我國，執法的廉潔性思維已經有了非常具體的立法體現。比如《中華人民共和國公務員法》第63條非常具體地規定了公務員的任職回避和地域回避，就是避免其職權行為與其一般的社會關系產生不當的關聯性；第102條則進一步規定公務員不得在商業性部門兼職，避免其將職權作商業化運用。而2011年頒布的《行政強制法》第7條則在總則中將“強制的廉潔性”規定為該法的一個基本原則。該法規定，行政機關及其工作人員不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。這是執法的廉潔性思維最清晰、最簡潔、最核心的體現。

⒍程序的適當性思維。所謂程序的適當性思維，是指常態化社會管理的程序應當符合程序正義的基本要求，而且具體的社會管理程序要與管理事項的重要性、管理決定所影響權益的位階性、管理決定所作用群體的廣泛性相適應，既要避免程序正義不充分，又要防止程序過度，造成公共資源的浪費。這一思維的法治基礎是正當程序原則，它包含兩個層次的要求：一是社會管理的程序要“充分”，必須滿足正當程序原則的基本步驟和要求。比如回避、表明身份、聽取意見、說明理由等。二是社會管理的程序要“適度”，程序的繁雜度和參與度應當與管理的事項、決定的性質和影響的范圍基本“相當”。比如涉及權益較小管理事項的可以采取簡易聽證方式，涉及權益較大的管理事項則必須采取正式聽證方式。

四、總結

在我國，基本上不存在多種程序階梯性的劃分，社會管理機關不論違反何種行政程序一般都被視為“違反法定程序”，依法理應當撤銷該行為。當然，在我國行政領域簡易程序的探索和討論中，也開始體現這種“程序階梯性”的法治思維。

作者：韓春暉 單位：國家行政學院