一、民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵及特征

關(guān)于“民間文學(xué)藝術(shù)”，可從字面上作這樣的詮釋：“民間”意味著“群體”；文學(xué)藝術(shù)應(yīng)理解為寬泛的“文化創(chuàng)造”，而不僅僅是“作品創(chuàng)作”，“民間文學(xué)藝術(shù)”是表征群體身份的原生文化形態(tài)，沒有固定的形式。[1]“民間文學(xué)藝術(shù)”最初見諸于法律制度的英文表達(dá)是“Folklore”或“Ex-pressionoffolklore”，我國有“民間文學(xué)藝術(shù)”、“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”、“民間文學(xué)藝術(shù)作品”等多種譯述，著作權(quán)法因擬在著作權(quán)法框架下設(shè)定“Folklore”的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，所以，將此類主題稱之為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”。在我國，作品只要能以某種有形的形式復(fù)制即可，而沒有像版權(quán)法系國家那樣規(guī)定作品固定在有形載體上是作品受保護(hù)的必要條件之一，如參照版權(quán)法系國家的規(guī)定，那些沒有被有形載體固定的表達(dá)則不在作品之列，而本文恰要突破正規(guī)版權(quán)法僅保護(hù)“作品”的桎梏。所以，本文采“民間文學(xué)藝術(shù)”或“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”以與“作品”區(qū)分，意在說明對這類事物的保護(hù)可不限于著作權(quán)法，還可尋求其它的法律保護(hù)形式或以專門法予以保護(hù)。

基于以上認(rèn)識，本文認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)是指在一定地域范圍內(nèi)可認(rèn)定由該地域某一社會群體創(chuàng)作的，反映該群體共同意愿，生活歷史，風(fēng)俗習(xí)慣及心理特征，世代相傳，至今仍處于不斷發(fā)展之中的文學(xué)和藝術(shù)。[2]

不可否認(rèn)，民間文學(xué)藝術(shù)與一般知識產(chǎn)權(quán)客體存在一定聯(lián)系，如在治理成果的性質(zhì)上都具有無形性，都是非物質(zhì)形態(tài)的特殊財(cái)產(chǎn)，同時(shí)又具有公開性的特點(diǎn)，其所有人無法憑借傳統(tǒng)民法上的占有方法來控制。但是知識產(chǎn)權(quán)的一般智力成果與民間文學(xué)藝術(shù)作品的不同之處還是顯而易見的。同其相比，民間文學(xué)藝術(shù)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

其一，民間文學(xué)藝術(shù)是由一定區(qū)域內(nèi)的群體經(jīng)過不間斷的模仿，創(chuàng)新而完成的。它基本上是群體創(chuàng)作，集體流傳的特殊的文學(xué)藝術(shù)形式。

其二，民間文學(xué)藝術(shù)是代代相傳，世世延續(xù)的，每一歷史單元都是文化的傳播時(shí)期，也是再創(chuàng)作時(shí)期。

其三，民間文學(xué)藝術(shù)在長期流傳時(shí)為人們所模仿，所繼承的同時(shí)，又為人們所改變，創(chuàng)新，從而在保持，穩(wěn)定其核心，特色要素的同時(shí)，又歷經(jīng)了世世代代的改變，其內(nèi)容具有較大的變異性。

二、國際上保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的立法嘗試

世界上第一個(gè)以法律形式保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的國家是突尼斯。1996年，突尼斯在其文學(xué)與藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)為本國遺產(chǎn)的一部分，任何人具有營利目的的使用均需取得文化部的授權(quán)，其1994年通過的文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)一步規(guī)定，取材于民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作也要征得文化部的許可。繼突尼斯以后，一系列非洲國家開始在著作權(quán)法中對民間文學(xué)藝術(shù)加以保護(hù)。迄今，世界上在著作權(quán)法或地區(qū)性著作權(quán)條約中明文規(guī)定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的，已超過40個(gè)國家。[3]對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)反映較多的國際公約及地區(qū)性條約分別是《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》與《班吉協(xié)定》）。

《伯爾尼公約》將民間文學(xué)藝術(shù)視為“作者身份不明”的一類作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)，是世界上第一個(gè)暗示保護(hù)“民間文學(xué)藝術(shù)”的國際性條約，但該條款僅保護(hù)已形成作品的民間文學(xué)藝術(shù)，依版權(quán)法國家的規(guī)定，那些還沒有被有形載體固定的表達(dá)則不在保護(hù)之列，不能對民間文學(xué)藝術(shù)提供充分全面的法律保護(hù)。[4]1997年由非洲知識產(chǎn)權(quán)組織制定，1982年生效的《班吉協(xié)定》的附件七“版權(quán)與文化遺產(chǎn)”是世界上第一部跨國版權(quán)法。附件七并不要求受保護(hù)的作品必需體現(xiàn)在有形物上，即口頭作品也同樣受版權(quán)法保護(hù)；作者對作品享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利與精神權(quán)利；第二編對“文化遺產(chǎn)”下了一個(gè)很寬泛的定義，不但包括民間傳說，而且包括歷史遺跡、紀(jì)念碑、宗教文物，還包括科學(xué)史、技術(shù)史、軍事史、社會史有關(guān)的物品，包括在25年以上的硬幣、圖章、度量衡用具等，甚至還包括稀有動植物標(biāo)本、礦物標(biāo)本等。顯然，這其中的許多客體要納入版權(quán)法的保護(hù)范圍是難以得到認(rèn)可的。[5]

三、中國民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)現(xiàn)狀

（一）中國民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)的立法進(jìn)程

我國為多民族國家，其悠久的歷史、文化孕育了豐富多彩的民間文學(xué)藝術(shù)，但我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)起步較晚。1984年，文化部曾頒布《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》，其中第10條規(guī)定了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的整理者和素材提供者的權(quán)利，并沒有直接對民間文學(xué)藝術(shù)予以保護(hù)。1991年制定的《著作權(quán)法》第6條規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，2001年《著作權(quán)法》修正時(shí)仍保留了此條。經(jīng)國務(wù)院授權(quán)，由文化部和國家版權(quán)局共同起草《中國民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》迄今難以出臺，司法實(shí)踐中，此類案件的處理多在著作權(quán)法保護(hù)的思路下進(jìn)行。2000年，我國出臺了第一部保護(hù)民間傳統(tǒng)文化的地方性法規(guī)———《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，該條例主要是通過行政的手段對民族民間傳統(tǒng)文化實(shí)行保護(hù)，沒有具體規(guī)定使用者、所有者的權(quán)利、義務(wù)。繼此以后，《淮南市保護(hù)和發(fā)展花鼓燈藝術(shù)條例》、《貴州省民族民間文化保護(hù)條例》等地方性法規(guī)的實(shí)行表明了我國的傳統(tǒng)知識的保護(hù)已經(jīng)開始被納入法制化軌道。[6]

（二）中國現(xiàn)行著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的可行性

已經(jīng)在立法中保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的國家，無一例外都是將民間文學(xué)藝術(shù)作為著作權(quán)的一類特殊客體加以保護(hù)的，這是因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式與著作權(quán)法所保護(hù)的作品的相似之處使得著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品具有一定的可行性。受我國著作權(quán)法保護(hù)的“作品”包括文字作品；