一、集體土地物權屬性的立法偏差

立法對農村土地承包經營權的滯后性規定造成了農村土地的權屬糾紛難以調處。按照現行法律的規定，農村土地承包經營權的期限為３０年，且遵循“增人不增地、減人不減地”的基本規則。這種制度設計在城鎮化推進以前確實具有其進步意義，至少能夠調動務農者的生產積極性。但是伴隨著城鎮化建設進程的加快，農村人口流動加劇，國家惠農政策在二輪承包期內又經歷了巨大的調整，土地流轉糾紛常態化趨勢愈加明顯，農村土地確權的難度加大，流轉的權屬基礎不穩定。農村土地權屬糾紛形成的根本原因在于法律制度上的三大缺陷：一是農村土地承包權與經營權未實現分離導致農村土地經營背離了城鎮化推進的現實需要；二是農村土地承包經營權制度設計的彈性不足導致農民產生農村承包地私有化的錯誤認識；三是農村土地承包經營權的確權實際滯后于法律制度的初始設計導致土地流轉中糾紛重重。擔保物權視角下，集體土地財產權面臨的立法限制也阻塞了農村土地流轉的融資渠道。根據《物權法》的規定，農村集體土地除了“四荒地”和鄉鎮企業廠房用地可以用于抵押擔保以外，其他均不能進行抵押擔保，這使得城鎮化背景下農村土地流轉巨大的融資需求滿足渠道受到阻塞。盡管十八屆三中全會對農村土地承包經營權抵押擔保的限制進行了松綁，但現實中，由于農村土地市場的未同步發育，金融機構出于經營風險的考慮，基本上不愿意將資金投入到農村土地流轉項目上來。可以預見的是，即使在農村土地流轉市場發育充分情況下，農村土地價值實現的渠道被打通，但由于嚴格的用途管制制度存在，農村耕地經營權擔保融資的額度也是非常有限的。按照最新的政策精神，一旦農村經營性建設用地與國有土地實現同等入市、同權同價，勢必又造成農村兩種不同用途的土地價值之間的嚴重失衡，可能會進一步加劇建設用地對農用地的擠占。因此，在城鎮化背景下，要解決農村不同用途的土地之間的價值失衡問題，依賴的不僅僅是農村土地市場的培育和完善，更要依賴于完善的農產品流通體系的構建，由此破除在農村所有用途的土地之中農用地的價值劣勢。

二、集體土地財產權債權屬性的立法偏差

集體土地財產權債權屬性主要是從土地使用權流通環節考量土地的財產價值。由于在農村土地與國有土地之間的流通價值的法律定位懸殊，造成現實中地方政府土地財政的依賴性不斷加大，同時也加大了地方政府債務的風險系數。

１．立法中農村集體土地的定價機制背離了土

地發展的規律，直接產生了地方政府對土地財政的依賴性。《土地管理法》對農村土地的價值衡量標準，至少存在三個方面的問題：一是立法確定的征收集體土地的行政化定價機制與國有土地市場化定價機制的截然分離，從根本上就拋棄了農村土地外向型流轉的市場化運作的可能，為政府權力凌駕于農村土地權利之上制造了合法依據，由此便使得在國家征地和城鎮化過程中，可能的侵權方恰恰是國家或者地方政府，決定補償標準的也是國家或者當地政府，這樣合作剩余的分配就會發生嚴重偏離，②也勢必會造成農村土地上的權利配置不均衡，一定程度上剝奪了被征地農民和農村集體組織的自主權；二是按照征收農村土地按照原用途即農業用途加以補償，為城鎮化建設中政府低價取得農村土地制造了合法的依據，這也是造成舊型城鎮化會選擇土地城鎮化道路的根本原因，低成本的土地運作可以造就高附加值的政府績效調動了地方政府的征地熱忱，一定程度上剝奪了農戶和集體組織的土地發展權；三是土地征收補償費用計價依據的滯后性沒有考慮到農業產出率提高的因素，使得農民和集體組織在土地征收中無法分享現代農業的發展成果，這在一定程度上也間接造成了農民對政府征地行為的抵觸情緒。

２．立法中的土地用途管制不均衡產生了土地

利用事實上的不公，約束了農村土地交易價值的有效實現。按照《土地管理法》對土地用途的分類，土地主要分建設用地、農用地和未利用地。在這種分類指導下，城市的土地幾乎都是建設用地，而農村的土地則主要是農用地和少量的用做宅基和公共設施建設的建設用地以及“四荒地”。而所謂的土地用途管制主要管制在兩個方面：一是控制耕地向建設用地的轉化規模和速度，二是控制未按規劃用途利用土地的行為。由于國有建設用地和農用地之間天然懸殊的市場價值差事實存在，這就造成了這種用途管制體現在農用地上的約束有兩個方面，一方面是土地用途變更的限制，另一方面則是土地利用總體規劃的約束。而對國有土地而言，土地用途管制的限制卻只有土地利用總體規劃。但毋庸置疑的是，當下土地交易價值的最大擴容空間最關鍵的還是體現在土地用途變更上。從這個意義上，立法事實上為國有土地和農村集體土地增值設置了兩種完全不同的空間。可以說，土地用途管制在一定程度上約束了農村土地交易價值的實現，造成國有土地與農村土地價值實現的巨大不公。當然，這并非說明當前法律規定的土地用途管制制度設計本身具有不合理性，而恰恰是為了說明土地用途管制制度需要進一步完善，最終是要實現用途管制在兩種不同性質土地之間的約束均衡，尤其是要在消除農村土地價值實現的渠道壁壘上作出進一步的細化規定。

３．立法對農村土地流轉行為的規制不足為農

村經濟健康發展留下隱患，損傷了土地流轉主體進行土地流轉的積極性。當前的土地立法對土地流轉行為的調整至少存在兩個方面的缺陷：一是缺少一部完整的調整土地流轉行為的法律導致土地流轉秩序混亂。我國至今尚未出臺一部系統調整土地流轉行為的法律，而調整土地管理行為的基本法律《土地管理法》中更是對土地流轉問題只字未提，只在《農村土地承包法》中用１２個條款作出了規定。但２００２年頒布施行的《農村土地承包法》盡管規定了農村土地承包經營權流轉必須簽訂書面合同，但同時又規定對交由他人代耕時間不超過一年的可以不簽訂書面合同。由此造成的最大問題是沒有考慮到城鎮化推進過程中農村社會和農業人口轉移的實際。相當一部分農民以嘗試心態外出務工而將承包地私下交由他人代耕，因此形成的口頭協議并不在法律強制要求采用書面形式之列，正因為立法的明示許可，給農村土地流轉尤其是農戶之間的私下流轉糾紛發生埋下了隱患。二是農村宅基地使用權的流轉的法律限制事實上降低了農村土地的利用效率。按照《土地管理法》的規定，農村宅基地按照“一戶一宅”的原則進行無償分配，同時農戶出租、出賣宅基地后不得在申請宅基地。而且各地出臺的宅基地使用管理辦法基本上也都規定不允許本集體組織以外的成員在本集體取得宅基地的權利。就是說，立法對宅基地使用權取得采用是權利一次用盡、限制流轉的原則。城鎮化加速發展帶來農村人口流動性加大的條件下，農村住房的空置率提高，但按照法律的規定，農村空宅即使閑置，任何單位和個人也無權對該房屋進行物權變動，這在農村就形成一種耕地緊缺與宅基地浪費并存的局面。十八屆三中全會提出“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道”，盡管只是在試點地區審慎推進農民住房財產權的抵押、擔保、轉讓，但是這或許是為將來農村宅基地流轉開了一個政策的口子，這一政策的具體實行或許仍需要法律制度的同步改革，否則農村宅基地買賣的亂象會進一步加劇，甚至在某種程度上會加劇“小產權房”買房的現象。

三、因集體土地財產權立法偏差導致權利保護失衡　　

（一）集體土地的物權屬性弱化導致物權人權利救濟手段缺失

農村土地承包經營權物權屬性的弱化主要反映在兩個方面：一是獨立性不夠；二是支配性不強。農村土地承包經營權的獨立性不足集中反映在《農村土地承包法》第２７條的規定上———“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定。”由此可見，農村土地承包經營權的獨立性不足的根本還在于立法為之設置了行政依附性的門檻。農村土地承包經營權支配性不強則集中反映在《農村土地承包法》第３１條的規定上，依此規定，除林地承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包外，其他土地的承包人則只有應得收益的繼承權，而并無土地承包繼承權。法律對尚在承包期內的繼承人農村土地承包經營繼承權的剝奪，說明被繼承人生前無法支配剩余承包期的土地承包經營權，也凸顯農村土地承包經營權支配性不強的問題。宅基地使用權物權屬性的弱化則集中表現為私權性特征不明顯和財產權屬性被淡化兩個方面。《物權法》對宅基地使用權以準用性的立法規則將宅基地使用權的調整轉歸由《土地管理法》和各地的宅基地使用管理辦法規定。《物權法》是私法，而《土地管理法》和宅基地管理的地方性法規、規章屬于公法范疇，作為私法領域的宅基地使用權問題卻需要遵從公法的安排，顯然是立法上公權對私權的又一次資源侵占，本質上說，宅基地使用權的物權屬性從立法的根子上就被淡化處理了。各地方立法中對宅基地使用權流轉都采用了統一的不允許宅基地使用權流轉的態度。當流通性缺失時，宅基地使用權自然不能算是一種完全意義上的財產權了。當宅基地使用權作為財產權的屬性被淡化后，其基本的物權屬性也就被弱化處理了。農村土地弱化的物權屬性導致了土地權利人尋求物權保護的手段缺失。從物權保護的角度，物權的保護方法主要有物權請求權和債權請求權兩種形式。就物權請求權而言，由于農村土地確權工作并未普遍推開，請求確認土地權利無物權登記的基礎，所以農民對自己的土地承包經營權和宅基地使用權的物權保護請求往往受到諸多的現實制約。而集體組織在面對政府征地發生的所有權糾紛處理過程中更是處于無話語權、無決定權甚至無知情權的尷尬處境。不僅如此，無論是農戶還是集體組織行使物權保護權利時，都沒有一個代表性的有力維權組織主體。在無組織化維權的法律掣肘下，集體土地權利物權保護的基礎注定是薄弱的。在確權不到位的情況下，農村土地權利人的權利受到侵害時，多數時候只能通過行使債權請求權來實現。

（二）集體土地權屬的模糊化導致土地流轉糾紛的處理失范

按照《物權法》的基本精神，不動產物權的取得采用登記的方式。但農村土地物權的取得都是依靠合同、直接行政劃分甚至是自然形成的方式，這帶來的直接問題就是土地權屬的模糊。立法上對農村土地權利的規定也是邊界模糊的，最突出的問題當然還是集體土地所有者主體虛化、集體土地權利內容邊界模糊以及對公共利益界定不清等。當農村土地物權的邊界處于模糊化的狀態時，土地流轉過程中的糾紛處理往往就缺失了統一準則，處理的結果也難以令人信服。土地確權工作之所以推進難度大，就在于過去的用地和農戶間的土地流轉行為過于隨意，而由于歷史原因，農村內部進行的土地登記造冊行為又不規范，由此造成了土地確權時沒有可供查詢的依據，土地確權進程一延再延。在集體土地確權工作沒有完成之前，農村集體土地的權屬狀態至少在法律上是模糊的。但是隨著城鎮化發展，農村土地流轉的頻率加快，因為流轉而起的糾紛也逐漸增多，如果在無標準化準則可供遵循的情況下，單純依靠村干部個人權威或者人情倫理等手段來完成糾紛調處，其結果的權威性就會喪失，可能會為更深一層的農民土地糾紛埋下隱患。事實上，在農村土地流轉過程中，流轉雙方產生糾紛的原因主要在兩個方面：因土地流轉價格的剛性而起或是因土地整理中的地上物補償不公而起。其中后者就是因土地產權模糊而起的問題。在農村土地連片流轉的情況下，往往由村集體組織代表農戶整體與土地流入方商定土地流轉的具體問題，而連片流轉過程中涉及的部分地間的公共設施、墳頭等地上物如何計量計價，因為過去沒有翔實的登記憑證，最終由此在流轉雙方之間引發爭議的不在少數。

（三）集體土地流轉權利的局限性導致公權與私權配置失衡

集體土地流轉權利的局限性主要有三個方面：一是農村土地承包經營權流轉的權利自由打折。這一方面是來自法律對農村土地流轉的底限設置，另一方面來自于土地流轉市場平臺不健全的現實制約。二是宅基地使用權流轉的法律限制；三是因農村土地流轉受限而派生的土地融資擔保功能不足。宅基地使用權的流轉從農戶角度是受法律禁止性規定約束的，但是反過來在土地整理和爭取建設用地指標的過程中又被間接地國有化征收了。當然，無論是農村土地承包經營權還是宅基地使用權都未被允許設置為抵押物，即使在法律放開的條件下，由于真正意義上的農村土地流轉市場并不成熟，農村土地價值實現渠道不暢，現實操作中的農村土地的融資擔保功能也不可能得到充分發揮。正因為在農村內部進行土地流轉存在著諸多的制約，在農村內部的土地流轉行為無從體現土地的交易價值，而這部分土地一旦轉化為國有用地，僅僅因為一個國有化確權行為的完成就能使土地價值瞬間增值百倍，所以，農村土地上的私權才會屢屢受到政府公權的侵犯，當公權凌駕于私權之上時，公權和私權之間的平衡狀態也隨之被打破。只有將公共利益和私人權益平等對待，找到合理的平衡點，才是化解土地矛盾的根本途徑。

四、新型城鎮化發展中農村集體土地立法改革的建議　　

（一）農村土地立法中站位糾偏

解決好當前立法中對農村集體土地立法的站位偏差問題，要從根本上去除公權至上的錯誤思想，關鍵還是要消除土地權利的城鄉二元化差異，實現國有土地權利與集體土地權利的對等，最終是要將集體土地與國有土地一樣作為城鎮化發展的要素，糾正當前將國有土地作為要素而將集體土地作為要件來對待的法律態度。從土地權利取得上，堅持土地所有權取得方式同一化，嚴格限定公共利益的范圍，利用列舉式或排他式的方法明確公共利益的法律邊界。從土地用途管制的角度，必須實現立法平等化，將規劃和土地用途轉用的雙重規則同等適用在國有土地和建設用地上，縮小征地的法律適用范圍。從土地價值實現的方式上看，要減少行政行為對集體土地價值實現過程的過度干預，引入市場機制，在集體土地定價過程中，主要依靠市場手段完成定價行為，而非通過剛性的法律價值準則來確定土地交易價值。從土地權利保護的角度，對不同性質土地的權利人應給予同等的法律保護，而不應對國有土地權利人使用的是物權保護方法，對集體土地權利人則采用債權保護方法。

（二）農村土地產權制度立法改革

１．實化農村土地產權的主體

從所有權層面來說，盡管集體組織作為農村土地所有權主體，要厘清其邊界的難度較大，但是至少目前不同法律之間對集體組織邊界確定的表述不一的問題則是完全可以通過法律修訂加以完善的。在立法修訂過程中，應該結合農村的實際，把村民小組這一已名存實亡的主體從立法中予以刪除，將農村土地所有權主體劃分為鄉鎮和村兩級，對能夠代表每一級集體組織的機構作出法律的標準性界定，而并不是明確指向到某一個機構。從使用權層面，結合城鎮化發展的實際需要，應將土地承包經營權一分為二，即承包權和經營權，承包權和經營權可以進行二次分離，對承包權和經營權進行分別確權，以保護承包人和土地實際經營人的各自利益，降低在土地流轉中糾紛發生的幾率。在承包權和經營權分離的情況下，承包人原始取得土地承包權和經營權，但若承包人將土地經營權流轉出去以后，所流轉的也只是一定期限內的土地經營權而非土地承包權，土地流入方在流轉所得的經營權范圍內取得可以對抗包括土地承包人和所有人在內的一切人的抗辯權。

２．充實農村集體土地權利的具體內容

從立法上充實農村集體土地權利的內容最重要的還是解決好三個問題：一是如何解決好農村土地權利的物權實現問題。首先應修改《物權法》對農村土地采用準用性規范的立法方式，對農村土地權利的內容、行使和保護等相關問題的規定應在《物權法》中直接予以體現。其次要修改《土地管理法》和《農村土地承包法》中部分對農村土地私權設置公權制約的條款。對承包地調整、土地轉包等行為的審批權應下放給集體組織，政府只需備案即可。二是如何解決好農村土地的流通性限制問題。農村土地的流通限制問題源起于農村土地的財產權確認不充分，由于農村土地產權價值無法得以完全實現，就更進一步為行政權干預土地私權提供了便利。法律為農村土地流通限制松綁的措施應該包括：放松對宅基地使用權流轉的法律限制；在用途管制的前提下，土地市場化交易機制在農村土地領域全面建立；構建集體土地與國有土地之間的雙向流通機制；完善政府行為干預農村土地權利的權力監督制約機制。三是如何解決好農村土地權利的配置失衡問題。農村土地權利的配置失衡主要表現在國家行政權過度滲透入農村土地的私權領域。由于私權處分性不能得到保障，連帶引發的國土與農地在產權確認、流轉自由、用途管制、價值評估等各個環節的權利分配不均。

３．完善農村土地產權保護制度體系

我國當前關于農村土地產權保護的法律制度是不成體系的，立法的思路是較為混亂的。在土地征收領域，因為涉及土地所有權的變更，在政府與集體組織之間進行的所有權讓渡談判中，由于集體組織的虛置，農村村民委員會就在實質上扮演了雙重角色，一方面是依附于基層政府半行政化組織，基于此，必須扮演好接受政府委托完成征地行為的受托人角色，另一方面還要扮演集體土地所有人的代理人角色，④這就產生了“代理制”模式下的雙方代理問題，極易發生代理權濫用的情形。同時，由于征地雙方的信息不對稱地位既成，乃至又造成了村干部與基層政府官員共同腐敗的案件屢屢曝光，權力尋租從一個行政領域的問題演繹為行政領域與村民自治領域共同存在的問題。在土地流轉領域，盡管法律作出了保護農民農村土地承包經營權的規定，但是弱化了物權屬性的農村土地承包經營權導致承包人并不完全享有對這一財產權利的獨立支配權，一方面要受到來自村集體的民間約束，另一方面還要受到來自法律的制度限制。而一旦發生流轉糾紛，又會村集體和國家行政機關的調處機構和機制都不健全，導致農民這種非市場主體與組織化的市場主體進行權利博弈時處于明顯失利的位置。同樣，由于宅基地流轉的法律管制，農村宅基地在民事個體之間的流轉在法律上幾無可能，但不同的是，倘若出于政府征收的需要，則農民的宅基地使用權就會被強制流轉。當法律對宅基地使用權的農戶流轉行為采取禁止態度的同時，又允許了政府肆意地從農民手中拿走這一權利，宅基地使用權的物權支配性就成為難以解釋清楚的悖論。綜述之，對農村土地權利保護的現有立法基本呈現出一種矛盾的局面：農村土地所有權轉移領域的代理制行為模式與農村土地使用權流轉領域的自主行為模式共存，農村土地財產權的確認與流通性限制并存。為此，構建農民土地產權保護的法律制度體系，立法上還需要做幾個方面的改革：一是強化農村土地財產權的物權保護；二是改變對農村土地所有權與使用權流轉中政府、集體組織和農戶采用差異性保護措施的立法態度；三是放松對農村土地流轉的立法管控。

（三）農村土地交易方式立法改革

１．設立統一的土地交易市場機制

農村土地財產權難以實現的最直接原因在于農村土地交易的渠道不暢，并由此引發了國有土地與集體土地之間的同地不同價的價值懸殊。立法改革的任務應該重點圍繞三個方面的問題進行：一是農村土地交易平臺的搭建，改變對國有土地使用權流轉采用“招拍掛”方式而對農村土地使用權流轉采用的是流轉雙方協商的交易方式，實現土地交易機制的城鄉一體化。基于農地用途管制的限制，同步還要完善農產品流通平臺，通過農村合作經濟組織的整體運作，實現農產品價值增值，為農地價值增值提供配套基礎。二是逐步消除農村土地入市交易的法律障礙，在充分確權的基礎上，允許農村建設用地的自由流轉，破除只有國有建設用地方可入市流轉的陳舊規定，真正建立起按照土地用途和天然稟賦衡量土地價值的土地價格形成機制。三是各項法律的具體規定上要真正體現私權優先的基本思想，切實保護集體組織和農戶的土地財產權，預防政府對農村土地資源的過度擠占，對占補平衡的土地利用制度要作出細化規定，確保耕地的數量和質量都不下降。

２．建立一元化土地價值衡量機制

造成城鄉土地價值差異過大的原因是法律的衡量準則二元化，為體現土地財產權的公平性，必須盡快修改《土地管理法》第４７條，在定價基準上，把土地價值衡量入向基準改為出向基準，征收農村土地的補償價格主要應按征地用途計算。在定價方式上，必須破除政府為農村土地定價的行為模式，因為政府既不是農村土地的所有人，也不是農村土地使用權人，更算不上是市場主體，由其為農村土地定價的行為方式無論從邏輯上還是法理上都是異常荒唐的。如果立法上不能消除二元化的土地定價方式，農村土地產權交易的公平性就不可能得到保證，將來為新型城鎮化發展埋下的隱患也就越來越多。

３．建立健全行政權力對農村土地私權干預的預警和監督機制

農村土地財產權利的立法不公本身就給政府行為侵犯集體和農戶土地財產私權制造了條件，這絕不是單一的法律效果公正問題，更顯現出立法自身的品位不高。如果立法不能堵住行政權力對農村土地私權滲透的缺口，最終的結果必然使公權失去制約，土地糾紛頻發，官員的職務風險也會加大。當前立法中的站位不準，造成土地行政管理權力的高度集中，進而使土地行政執法權缺乏自律性，必須在立法上盡快解決限制國家公權對土地私權過度干預的預警機制和他律性監管機制，方能避免土地行政執法中的權力尋租和腐敗。為此，需要將農村土地承包經營權流轉、宅基地使用權流轉等可以通過村民自治解決的問題交由農村集體組織自行管理，而政府權力應該僅僅局限在土地確權頒證和用地行為合法性監管等需要公權介入的領域內。為削減行政權力對農村土地的過度影響，除了要完善目前征地管理中必須遵循的規模限縮、占補平衡、增減掛鉤等基本原則外，還應將協商民主的要求列入立法之中，這是實現兩類不同性質土地權利在法律上平等對待的關鍵之舉。

五、結語

新型城鎮化以人的城鎮化為核心，要擺脫舊型城鎮化中過度依賴土地城鎮化所帶來的社會問題，必須通過立法刺激土地要素作用的發揮。立法的動機應該轉向消除對城鄉不同性質土地權利的“身份歧視”，而不應從根源上就將農村土地財產權當做城鎮化發展的犧牲品。同時，立法內容上應改變對農村土地財產權物權屬性前后不一的錯亂表述，實現《物權法》與《土地管理法》的有效銜接，切實保護農村土地財產權的實現。城鎮化發展中，只有糾偏土地立法的錯位問題，才能實現人地關系協調發展，走健康城鎮化的道路。

作者：劉艷 單位：安徽行政學院 安徽經濟管理學院 政法社文教研部