法的實施機制

　　在中國法學界，諸如“法是國家意志的體現(xiàn)、由國家制定或認可、并依靠國家強制力保證實施的社會規(guī)范”之類的法理念根深蒂固。分析法學派堪稱這種法律理論的始作俑者。[1]一旦人們將法當作一種“依靠國家強制力保證實施”的社會規(guī)范，那就在法的實施與國家強制之間建立起一種必然的聯(lián)系。不過，伴隨著以命令一服從關系為軸心的國家管理模式的日漸衰落，以及強調尊重主體性和主體間性的公共治理模式的日益崛起，再一如既往地堅持法的實施與國家強制之間的必然性，既不合時宜也沒有必要，二者關系的必然性正在被改寫為或然性。

　　法的實效產生的原因與效果事實上，一旦我們從傳統(tǒng)法學理論邏輯推理的語境中走出來，進入現(xiàn)代法實施的現(xiàn)實情意，就會發(fā)現(xiàn)法的實施或者法實效產生方式的多樣化：既有基于認知與認可之上的自愿服從，也有因從眾而形成的習慣性服從;就強制服從而言，既可能是依靠社會強制力保證實施，也可能是依靠國家強制力保證實施;相關主體所服從的既可能是一種威脅使用公共強制力的權威，也可能是一種真實使用的公共強制力;這種對法的服從既可能是一種以理服人的“說服”，也可能是一種不以對法律規(guī)定的認知與認可為條件的“壓服”。總之，現(xiàn)代法的實施機制不應當、也不可能是單一性的，完全指望自愿服從或者完全指望公共強制都不可能產生預期的法律實效。

　　盡管就法律實效得以產生這種客觀狀態(tài)而言，自愿服從(A)、習慣性服從(B)、社會強制服從(C)、國家強制服從(D)之間并無顯著差別，但是，如果我們考察法律實施的主觀狀態(tài)，就會發(fā)現(xiàn)各種法律實效得以產生的原因之間存在顯著差異，每一種服從機制發(fā)揮作用的原因與效果并不相同，這些變量包括相關主體所要服從的是抽象的法規(guī)范(1)還是具體的有效法律決定(2)，服從主體對法規(guī)范或法律決定的認知理解程度(3)和對法規(guī)范或法律決定的認可和接受性(4)，這決定著其服從法規(guī)范或法律決定的自愿性(5)，法的實施是主要運用行政積極實施法(6)還是依靠法院消極適用法(7)，實施法所耗費的社會成本的高低(8)、法體現(xiàn)出什么樣的規(guī)范調整功能(9)、法律規(guī)制的社會效果如何(10)。據(jù)此，如果我們綜合考慮法實施的主、客觀狀態(tài)，將ABCD四種服從狀態(tài)與1—10這十個變量排列組合，就會形成一個用來描述法實施機制不同情形的分析框架。

　　法的實施機制之一：自愿服從

　　對基于某種共識而理性建構或者自發(fā)生成的社會規(guī)則、特別是規(guī)定義務的法律規(guī)則的遵從，這是社會對生活其中的人所提出的基本要求。在法治化過程中，相關主體、特別是義務主體能夠理解和認知特定的抽象法規(guī)范或者具體的法律決定所傳達的信息，贊成其所作出的制度安排或者權益分配，認為特定法規(guī)范或者法律規(guī)定是正當?shù)摹⒑虾豕怖硇砸蟮摹亩强梢哉J可和接受的。不僅如此，相關主體還能夠產生自我激勵，認為應當自愿遵從這些規(guī)定，并主動履行相應義務，不需要任何公共強制。

　　由于這種法律實效的產生方式主要依靠主體自愿遵從，不必運用社會強制或國家強制、行政強制或者司法強制，法律實施成本極低，法的功能主要表現(xiàn)為規(guī)范、引導、激勵、教育等，而非懲罰、制裁功能。法的實施主要通過自愿服從的方式，意味著這種法已經(jīng)確立起至上權威，人們主要通過遵從法律的方式實現(xiàn)和捍衛(wèi)正義，法治成為一種理所當然的生活方式，對法律的遵從成為一種社會風氣，法律并非公共機構強加于公眾身上的一種外來的規(guī)范，而是一種內生于社會結構當中、滿足公眾在文明社會合理權益訴求的載體。

　　毫無疑問，法的實效主要通過自愿服從產生，法律規(guī)制的社會效果是最理想的。

　　法的實施機制之二：習慣性服從

　　奧斯丁強調一種外部視角，認為法律是由主權者的命令所體現(xiàn)的服從習慣，而哈特則主張一種內部視角，認為公眾應當通過基于對法的理性反思和認可而自愿服從。[2]公眾對法的習慣性服從，或者法的實效通過公眾的習慣性服從的方式獲得，這在法制實踐中幾乎是普遍存在和長期存在的。畢竟，我們不能指望所有的公眾都成為法律專家，要求他們在考慮是否遵從一項法律規(guī)定之前進行嚴格的檢視和理性的反思;習慣性服從顯示出一種行為選擇的路徑依賴性與從眾心理，往往是一種對法律范例的模仿。

　　習慣性服從雖然有可能只是一種盲從，但當人們對法律規(guī)定不甚了解時，選擇從眾往往是一種低風險的理性選擇，容易獲得社會認同。此外，法律不應當違背常識、法律應當符合常規(guī)的要求，這也是解釋人們形成習慣性服從的一個重要理由。

　　就法律因服從而產生實效這一點而言，習慣性服從與自愿服從之間似乎并無二致，但是二者在法律實效形成的原因與效果方面卻差之甚遠。人們對抽象的法規(guī)范與具體的法律決定的服從只是一種習慣，并沒有理解和認知，并非經(jīng)過理性反思認為它是正當?shù)亩右越邮埽浞膭恿χ饕獊碜砸环N從眾的習慣。

　　如果人們往往不假思索地習慣性地選擇服從法規(guī)范或者具體的法律規(guī)定，那就不需要行政機關和法院采取強制方式實施法律，法的實施的成本較低，法的引導、示范和教育功能比較突出。

　　在法的實施過程中，如果習慣性服從居于主導性地位，那么一個社會固然富有秩序，但法制生活的波瀾不驚卻未必就是一種理性選擇，相反，習慣性服從往往不利于法律的理性成長，因為習慣性服從會削弱理性反思的激勵，弱化制度變革的動力，助長法制建設中的搭便車現(xiàn)象，公眾安于現(xiàn)狀，針對制度創(chuàng)新的普遍“失語”，就容易使得法律束縛而非促成經(jīng)濟社會的科學發(fā)展。

　　此外，與對法的理性反思幾乎沒有關系的習慣性服從還隱藏著一種風險，即習慣性服從容易在“法不責眾”和“破窗效應”的作用下，變成一種習慣性不服從，形成一種集體違法現(xiàn)象，使得法律規(guī)定形同具文。

　　法的實施機制之三：社會強制服從

　　龐德說過：“我將法理解為發(fā)達的政治上組織起來的社會高度專門化的社會控制形式——一種通過有系統(tǒng)有秩序地適用社會強力的社會控制”。[3]張文顯認為：“國家強制不是法律實施的唯一保證力量;法律的實施還依靠諸如道德、人性、經(jīng)濟、文化等方面的因素。”[4]人們之所以選擇服從法律，一個重要原因就是贏得尊嚴，希望能夠體面地活著，避免因“不好”的違法行為而遭到社會譴責，被社會(共同體)所唾棄或者拋棄，進而致其權益受損。

　　凱爾森認為，個人的社會行為始終是由一種價值判斷伴隨著的，即由符合秩序的行為是“好的”，而違反秩序的行為是“壞的”這種觀念伴隨著的。因此，符合秩序通常就同人們共同的贊許聯(lián)在一起，不符合秩序就同人們的反對聯(lián)在一起。集團對個人行為符合或違反秩序的這種反應的效果，就成為秩序的認可或制裁的效果。”[6]社會學研究表明，規(guī)則背后的社會壓力的大小取決于多種因素，其中的一個重要因素就是“壞消息”傳播的速度與范圍，以及人們對違背規(guī)則的“壞行為”作出的反應強度。在現(xiàn)代社會中，規(guī)則的社會壓力有增無減，它不僅在小范圍的“熟人社會”中一如既往地起作用，而且借助更大范圍和更快速度的網(wǎng)絡傳播而變得更有份量。從社會壓力的角度解釋規(guī)則及其實施現(xiàn)象，這從來就是不同法學流派的共同選擇，特別是在歷史法學派那里，規(guī)則背后的社會壓力得到更多的強調。有些學者，甚至將規(guī)則背后的社會壓力當作一種衡量它是否屬于義務規(guī)則的一個主要標準。例如，在哈特看來：“當對服從的普遍要求是堅定的，且對越軌或揚言越軌的人施加的壓力是強大時，此時，規(guī)則就被認為或說成是設定義務的。??對規(guī)則背后社會壓力的重要性和嚴厲性的堅定態(tài)度是確定它們是否被認為引起義務的主要因素。”怕1社會強制力不僅是心理的，還是物理意義上的，作為一種與國家強制力并行不悖的公共強制力，它在強制人們服從法律規(guī)則方面起著越來越大的作用。

　　大致說來，主要有兩類：一種是有組織的自治力，這主要是指公共自治組織強制其組織成員服從自治規(guī)范和國家立法的力量，可以對其因成員身份而享有的各種權益進行處分，包括申誡罰、財產罰、行為罰等多種類型，直至最嚴重的剝奪其成員身份的除名處分。它主要依賴自治行政與內部糾紛化解機制，也可能會涉及國家行政和司法審查。

　　另一種是未組織起來的社會壓力，分散的社會主體可以運用傳媒、網(wǎng)絡等多種傳播途徑和方式，借助社會輿論的力量，來批評、譴責并迫使其矯正違規(guī)行為。它會程度不等地涉及國家行政與司法審查。作為一種法的實施機制，社會強制服從包括三種狀態(tài)：一是“認可義務+威脅使用強制”狀態(tài)：義務主體雖然理解義務規(guī)則或者義務決定并認可其正當性，但自利動機驅使其選擇逃避履行義務，主觀上并不愿意遵從規(guī)則，因懼怕社會強制力的威脅使用而“被迫”履行法定義務。二是“認可義務+使用強制”狀態(tài)：義務主體雖然認可義務規(guī)則或者義務決定，但并不切實履行義務，最后社會(共同體)運用社會強制力迫使其自動履行義務或者達到與義務履行的同等狀態(tài)。三是“不認可+使用強制”狀態(tài)：義務主體對義務規(guī)則或者義務決定不理解、不認可、不接受，雖然社會(共同體)運用社會強制力迫使其自動履行義務或者達至與義務履行同等的客觀狀態(tài)，但其主觀上仍然不承認義務規(guī)定的正當性，進而否認運用社會強制力本身的正當性。

　　不難看出，就法的實施耗費的社會資源而言，第一種狀態(tài)最少，第二種與第三種相近;就法律功能而言，第一種狀態(tài)體現(xiàn)出規(guī)范、引導和教育功能，而第二、三種狀態(tài)則主要是一種懲罰、制裁功能;就法律規(guī)制的社會效果而言，第一種最佳，第二種次之，第三種最差，屬于“壓服”。

　　法的實施機制之四：國家強制服從

　　相對于前面討論的三種法實施機制(即自愿服從、習慣性服從和社會強制)而言，適用于國家強制的法規(guī)范的范圍要狹小得多，此三者所指向的義務規(guī)則，既可以是國家立法，也可以是政治組織創(chuàng)制的規(guī)則與社會共同體創(chuàng)制的規(guī)范(即社會軟法)，但以國家強制的方式強迫相關主體服從的，卻只能是國家立法(即國家硬法)以及國家機關依法作出的有效法律決定。對于違背政治組織創(chuàng)制的規(guī)則或者社會共同體創(chuàng)制的規(guī)范的行為，通常不能訴諸國家強制

　　較社會強制而言，國家強制作為一種物理性強制的特征更加顯著，它嚴格區(qū)別于心理強制或精神強制，依靠組織化的國家機器使用或者威脅使用國家暴力的方式來實現(xiàn)。對于傳統(tǒng)的刑法、民法等私法主導的法律模式而言，國家強制主要依賴警察、法庭、監(jiān)獄。在近現(xiàn)代社會，伴隨著公法、特別是行政法的興起及其在法律體系中地位的日益重要，龐大的國家行政機關作為專門的執(zhí)法機關，日益發(fā)展成為代表國家行使強制權力實施法律的一個主角。

　　概而言之，類似于社會強制，國家強制也存在著三種基本情形：一是“認可+威脅使用國家強制”：即義務主體雖然認知、且認可法定義務的正當性，但并不愿意自動履行義務，只是因懼怕國家強制力的威脅使用而“被迫”履行法定義務。二是“認可義務+使用國家強制”狀態(tài)：即義務主體雖然認知且認可法定義務的正當性，但不愿自動履行義務，只是因國家強制所迫才去履行法定義務。三是“不認可+使用國家強制”狀態(tài)：即義務主體對法定義務不理解或者不認可其正當性，盡管國家機關運用強制力迫使其履行義務或者達至與義務履行同等狀態(tài)，但其主觀上仍然拒絕認可義務以及強制其服從的正當性。特定法律制度安排如果主要是依靠國家強制力來保證實施，這就意味著它的功能主要不是規(guī)范和引導，而是懲罰和制裁，這種獲得實效的方式，雖然耗費最多的國家資源，但其社會效果未必最好。因此，國家強制之于法的實施而言固然不可或缺，但在一個提倡抑謙、溫和的現(xiàn)代文明社會，我們應當慎用國家強制，除非是應對突發(fā)公共事件，否則法的實施通常應當先激勵自愿遵從、后強制服從，先社會強制服從、后國家強制服從，先威脅使用國家強制力、后使用國家強制力，先行政強制、后司法強制。要避免國家強制力的濫用與誤用，就必須完善法的第二性規(guī)則，從實體理性與程序正當兩個方面來實現(xiàn)國家權力的制衡。

　　法效果的優(yōu)化與國家強制的弱化

　　以上四種法的實施方式，有可能實現(xiàn)基本相同的法的實效，但為此付出的代價以及獲得的社會認同卻并不相同。從自愿遵從、習慣性服從、社會強制服從至國家強制服從，耗費的社會資源遞增，對法的認知性、社會認同感、社會效果遞減。因此，就法的實施機制設計而言，理想的方案無疑是實現(xiàn)自愿遵從的最大化與國家強制的最小化。

　　不過，由于不同的法律模式對應于不同的實施機制，因此，抽象地評價法的實施機制的優(yōu)劣性沒有多大意義。例如，法的實效因義務主體的自愿遵從而獲得，這當然是一種最理想的方式，但它在壓制型法的實施中卻不可能居于主導地位，反而是國家強制服從更加有效，它與國家統(tǒng)治目標與全能政府的管理模式更加匹配。與之形成對照的是，回應型法基于開放的立法過程形成的識，以權利為本位，能夠全面回應公眾的合理權益訴求，因而能夠更多地依靠義務主體自愿遵從的方式來實施，克制運用國家強制。

　　事實上，任何一種法的模式，一方面要服從于特定的法治化目標，另一方面要依托于一種與其匹配的法的實施機制。根據(jù)我們的觀察，不同類型的法律模式，其實施方式多半都要包括自愿遵從、習慣性服從、社會強制服從與國家強制服從等幾種形態(tài)。因此，法的實施機制，總是徘徊在以純粹的自愿服從為一端、以純粹的國家強制(特別是刑罰)為另一端的二者之間的某個地方，它不僅是個人自愿服從與公共強迫兩者基本元素的一種混合，還有大量的習慣性服從因素摻雜其中。在這個意義上，不同法律模式及其實施機制之間的差異，主要不是具體的實施方式種類之間的差異，而是不同實施方式在使用上的先后排序以及各自所承擔的實施任務的權重分配上的不同。實施方式的組合、排序和權重分配，不僅取決于法律制度安排本身的價值取向、利益基礎、目標定位、功能定位、對法的實效的確定性要求的強弱等因素，還取決于法律文化、人的法律素質與社會責任意識、法律技術、法律權威等其他因素，以及經(jīng)濟發(fā)達性、政治民主性、社會文明性等多種其他因素。這是一個綜合考量的過程，同時也是一個反復試錯、不斷優(yōu)化的過程。

　　法的實施機制的構成及其變遷

　　歷史地看，法治化是一個通過不斷積累理性來優(yōu)化制度安排的過程，伴隨著法的進化，對實體理性與程序理性的要求與滿足程度也相應提高。與之相適應，法的實施機制本身也會發(fā)生變化，這在適用的先后排序與權重分配上都會得到體現(xiàn)。在從壓制型法向自治型法、再向回應型法的進化過程中，①自愿遵從所占的比重從最低上升到最高;國家強制服從的比重從最高降至最低;習慣性服從的比重呈下降趨勢;而社會強制服從的比重因為社會自治的擴張而緩慢上升。就其總體而言，在壓制型法中，這四種實施方式的排序是國家強制服從、習慣性服從、社會強制服從與自愿遵從，而在回應型法中，這種排序改變?yōu)樽栽缸駨摹⑸鐣娭品摹⒘晳T性服從與國家強制服從。法的實施機制從壓制型法發(fā)展到回應型法所發(fā)生的這種深刻變化，作為一種制度安排而言，標明了國家對公眾守法自覺性的渴望程度和自信程度提高;作為一種實踐狀況，則表明了法治化的社會效果的顯著提升，守法不再是一種負擔，而是為了推動社會發(fā)展與改善自身自由狀況所必須承擔的一種責任，一種普遍的、高尚的社會責任。