公共利益的現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)向

　　在西方公共利益的傳統(tǒng)理論中，公共利益是表示某種“普遍利益”，即“確信有益于社會中每個人的某種價值觀念”。[1]但是這主要是在價值一元和利益一元社會下的理論假設(shè)，例如盧梭以“一致同意”作為判定公共利益的價值標(biāo)準(zhǔn)，這種準(zhǔn)則意義上的“公意”是無須經(jīng)由任何程序的、無條件的絕對的存在，在盧梭的理論中只是一個烏托邦的存在。近代以后，尤其是自從進入資本主義社會以來，整個社會的利益主體和價值觀念開始朝多元化方向發(fā)展，公共利益作為一種普遍利益的存在受到挑戰(zhàn)，多元化的利益需要通過法律調(diào)整才能得到整合。而公共利益通過與憲政理念的結(jié)合，得以實體化和法律化，完成了從一般政治學(xué)、哲學(xué)理念到法律價值和法律概念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。

　　一、公共利益現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的理論基點：外在視角與內(nèi)在視角的區(qū)分

　　從公共利益與法律的關(guān)系出發(fā)，可以將公共利益區(qū)分為法律外在視角下的公共利益和法律

　　內(nèi)在視角下的公共利益。

　　外在法律視角下的公共利益是作為一種價值標(biāo)準(zhǔn)，與人類行動尤其是法律的“目的合理性”和“價值合理性”密切相關(guān)，在哲學(xué)的意義上，它是事物和人的一種存在形態(tài)，對于社會治理體系而言，公共利益本身就是實質(zhì)。外在視角下的公共利益，如同正義、自由和秩序，在法學(xué)中具有極為重要的地位，無論在中國還是西方，也無論是在學(xué)說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標(biāo)，我國學(xué)者張千帆教授認(rèn)為：“公共利益是包括私法在內(nèi)任何法律的追求目標(biāo)，因為法律作為一種由公權(quán)力產(chǎn)生的統(tǒng)治社會的‘公器’，必然以公共利益為歸屬”;[2]“在現(xiàn)代民主國家，任何具有正當(dāng)性的法律都必須是為了社會的‘公共利益’，而不是為了任何特定私人的利益而制定的。”[3]我國臺灣學(xué)者陳新民也認(rèn)為，民主理念，系以公共利益作為國家各種權(quán)力行為的合法性理由，“因此，公共利益是一種價值的概念，由人類純粹喜、惡之取舍升華到為規(guī)范國家制度以及國家行為之目的所在”。[4]

　　內(nèi)在法律視角下的公共利益是作為法律文本中一個具體的法律概念出現(xiàn)的，有著特定的對象指涉。內(nèi)在視角下的公共利益與利益概念的法律化相關(guān)。利益法學(xué)派代表人物赫克認(rèn)為，利益是法律產(chǎn)生之源和歸宿所在，法律關(guān)系也就是利益關(guān)系。利益的內(nèi)容可以表述為“潛在性法律關(guān)系”的內(nèi)容，而公共利益不過是公共利益主體對應(yīng)于公共利益對象潛在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而已。羅斯科·龐德教授認(rèn)為，公共利益是法律體系之下必須盡可能保護的重要利益。從法律的角度，公共利益可以分為：(1)作為法人的國家利益，包括國格和財產(chǎn)。國格指國家完整、行動自由、榮譽或尊嚴(yán);財產(chǎn)指政治組織社會作為一個財產(chǎn)實體的請求權(quán)，以集體目的而取得和持有。(2)作為社會利益監(jiān)護者的國家利益。社會利益是從社會生活的角度考慮，被歸結(jié)為社會集團的需求、要求和請求，是以社會生活的名義提出。社會利益包括：公共安全、社會制度安全、公共道德、保護社會資源、公共發(fā)展、個人生活。[5]龐德教授對利益分類以及對于公共利益的界定是從法學(xué)的角度而展開的。他認(rèn)為，一定不要把作為請求權(quán)、作為法學(xué)家使用的利益和作為好處、作為經(jīng)濟學(xué)家使用的利益相混淆。[6]

　　本文認(rèn)為，龐德教授的這一區(qū)分和轉(zhuǎn)變，是有關(guān)公共利益法學(xué)研究的一個視角轉(zhuǎn)向，從法律體系之外的公共利益轉(zhuǎn)向了法律體系內(nèi)的公共利益。后來的法學(xué)學(xué)者在研究公共利益時，都繞不開這一研究思路的轉(zhuǎn)向。

　　二、公共利益現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的現(xiàn)實動因：社會變遷與利益整合

　　在西方，自中世紀(jì)晚期以來，西方國家進入了社會差異化的過程，該過程在近代又加速發(fā)展。以前相對單一的和穩(wěn)定的社會關(guān)系解體了，讓位于一個從多重方面看是多元和動態(tài)的社會。[7]在這種多元化的社會中，凌駕于個人之上的強大權(quán)威已經(jīng)不復(fù)存在，國家或者政府的功能受到了限制，變成了亞當(dāng)·斯密所說的“守夜人”國家或者諾齊克所說的“最低限度國家”。

　　多元社會作為一種歷史現(xiàn)象，它的出現(xiàn)是多種社會歷史因素共同起作用的綜合性結(jié)果。一是社會分工不斷擴大;二是市場經(jīng)濟的出現(xiàn)和發(fā)展。社會分工促進職業(yè)分化，社會流動又促進職業(yè)交換。職業(yè)的細(xì)化和流動促使多元化的利益主體為了滿足各自的需求而緊密地聯(lián)系起來。正如法國社會學(xué)家涂爾干所說，分工使社會“各個部分的功能彼此充分地聯(lián)系在一起，不同職業(yè)的人必須相互依賴以滿足各自需要”。[8]此外，市場經(jīng)濟的出現(xiàn)和發(fā)展突破了民族國家之間的界限，建立了國內(nèi)統(tǒng)一市場，形成了世界貿(mào)易，使一切民族國家的生產(chǎn)和消費都具有了世界性特征。一個國家所生產(chǎn)的“產(chǎn)品不僅供本國消費，而且同時供世界各地消費。舊的、靠國產(chǎn)的產(chǎn)品來滿足的需要，被新的、要靠極其遙遠(yuǎn)的國家和地區(qū)的產(chǎn)品來滿足的需要所代替了。過去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守狀態(tài)，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了”。[9]正是隨著市場經(jīng)濟以及與此相聯(lián)的交往活動的發(fā)展，“歷史就在愈來愈大的程度上成為全世界的歷史”。[10]

　　同樣在中國，以市場為取向的改革凸顯了個人和社會組織在社會中的主體地位，單一的經(jīng)濟活動主體為多元的經(jīng)濟活動主體所替代，所有制結(jié)構(gòu)也由公有制的單一模式轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾N所有制并存的多樣化模式。與此同時，社會分工和社會流動導(dǎo)致職業(yè)交換加快。短短三十年的時間，中國國家與社會一體化的社會格局迅速被打破，社會“用利益導(dǎo)向行為取代了價值導(dǎo)向行為”，[11]其結(jié)果是出現(xiàn)了多元化的利益主體和多層次的利益結(jié)構(gòu)。多元利益主體的存在和多元利益意識的發(fā)育，造成了各種利益之間分庭抗禮的格局。當(dāng)下，群體性事件頻發(fā)正是中國社會利益的多元化及其沖突激烈性的反映。[12]

　　多元化的社會，不應(yīng)當(dāng)是雜亂無章地存在，獨立、有序、寬容、自治的多元社會需要公共利益作為一種價值共識。在利益多元和價值多元的社會中，公共利益作為價值共識是經(jīng)由各種不同利益與觀念互相激蕩的結(jié)果，不是先驗存在而是后天達(dá)成的結(jié)果。公共利益的整合功能也并非天然地存在，而是必須借助于法律這一具有強制力的后盾來實現(xiàn)。在探討社會秩序如何獲得正當(dāng)性的問題上，馬克斯·韋伯認(rèn)為，行動者可以通過以下四種方式賦予一種秩序正當(dāng)性的效力：第一，基于傳統(tǒng)：權(quán)威正當(dāng)性最古老和普遍的形式，便是植根于傳統(tǒng)的神圣性;第二，基于情感上(尤其是情緒上)的信仰：新秩序的建立被認(rèn)為是先知的語言，或者至少被認(rèn)為是先知的宣示，行動者基于對先知的信仰而信仰新的秩序;第三，基于價值理性的信仰：自然法被視為一種絕對的價值;第四，基于被相信具有合法性的成文規(guī)定：這些合法性被參與者視為正當(dāng)，是因為一方面那些利害關(guān)系者會自愿地同意并接受此種形式，另一方面，某些人對其他人擁有正當(dāng)?shù)臋?quán)威，因此便強制其服從。[13]這種秩序要持久確立，僅僅建立在價值共識的基礎(chǔ)上還不夠，這種價值還必須獲得內(nèi)在強制和外在強制的保證。內(nèi)在強制主要指情感、價值理性和宗教;外在強制主要體現(xiàn)為約定和法律。因而，要維系持久有序的多元社會，公共利益僅僅停留在法律外的價值理念還是不夠的，公共利益必須法律化，依靠法律制度的外在強制來發(fā)揮其整合功能。法制的統(tǒng)一性保證了公共利益內(nèi)涵的一致性;法律的強制性為公共利益的實現(xiàn)提供了制度保障;法律的明確性在一定程度上消除了公共利益的模糊性。公共利益從抽象價值理念向具體法律概念的轉(zhuǎn)變，是對多元社會做出的反應(yīng)，也是公共利益這一傳統(tǒng)理論的生命力所在。

　　三、公共利益現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的法律路徑：憲政理念與制度完善

　　公共利益的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向，首先是在憲法層面實現(xiàn)的，表現(xiàn)為公共利益的憲法化，即無論是在憲法的價值取向上還是在憲政制度的設(shè)計中，都蘊含著公共利益理念。憲法連接著作為抽象價值理念的公共利益和作為具體法律概念的公共利益。憲法對公共利益的納入和憲政理念的施行，在多元社會下發(fā)揮著整合功能，不同利益主體在憲政體制下表達(dá)著自己的利益訴求，闡釋著自己的價值觀念，最終達(dá)致基本的共識。盡管在利益分化的社會條件下，社會沖突加劇，但社會主體因各有所需，不得不尋求一種和平的方式來解決利益沖突。彼此利益不同的主體在財富上或政治上彼此牽制、平衡，為了分享利益資源，它們采取了議會制、選舉制、政黨制等民主機制來分配社會利益，憲政國家得以產(chǎn)生。多元利益主體的形成為憲政建設(shè)提供了自發(fā)性的源動力。通過對西方憲法中“公共利益”納入的歷史考察，我們不難發(fā)現(xiàn)公共利益的憲法化基本上發(fā)生在利益多元、尤其是個體權(quán)利開始興起的近代社會，其中以18世紀(jì)末期的美國和法國最為典型。

　　在《聯(lián)邦黨人文集》中，麥迪遜認(rèn)識到了當(dāng)時美國政治社會的復(fù)雜性和多元化趨勢，提出了派系理論。[14]他認(rèn)為，“派系的潛在根源生存于人類本性的萌芽之中”，而“調(diào)控多樣化和相互干擾的利益構(gòu)成現(xiàn)代議會的主要任務(wù)，它涉及通常和基本的政府運作中的黨派或派系斗爭”。派系是不可消除的，體制設(shè)計者唯一能做的就是把派系斗爭所產(chǎn)生的危害限制在一定的范圍內(nèi)。而美國憲法的制定和修正也體現(xiàn)了當(dāng)時社會的復(fù)雜性，以及法律對多元社會的回應(yīng)。由于1787年制定的美國憲法沒有把《獨立宣言》和當(dāng)時一些州憲法中所肯定的民主權(quán)利包括在內(nèi)，遭到廣大人民群眾的強烈反對。在資產(chǎn)階級民主派的壓力下和1789年法國資產(chǎn)階級革命的影響下，美國國會于1789年9月25日通過10條憲法修正案，作為美國憲法的補充條款。這10條補充條款于1791年12月15日得到當(dāng)時9個州的批準(zhǔn)開始生效。這10條修正案通稱“權(quán)利法案”。其中第五修正案正當(dāng)法律程序條款規(guī)定：“任何人不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序被剝奪生命、自由或財產(chǎn)，私人財產(chǎn)非經(jīng)公平補償不得加以征收作公共使用。”美國“權(quán)利法案”頒布同年，法國在《人權(quán)宣言》中也規(guī)定了公共利益。《人權(quán)宣言》第17條宣布：“財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯，除非是合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需并以公平的預(yù)先補償為條件，任何人的財產(chǎn)權(quán)都不得被剝奪。”法國《人權(quán)宣言》頒布的背景更為復(fù)雜，是在法國大革命后，為推動群眾進一步革命，仿照北美獨立戰(zhàn)爭時期的做法，宣布一個權(quán)利宣言，作為施政綱領(lǐng)。[15]在憲法中規(guī)定公共利益，既是對近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家天賦人權(quán)、主權(quán)在民思想的憲法體現(xiàn)，也反映了在革命的動蕩后，迫切整合各方利益的需要。

　　當(dāng)公共利益被憲法化后，須有一個權(quán)威在憲法的制約下，去確定一個有拘束力的公共利益，以便法院、行政機關(guān)和民眾能夠辨別和遵循。在民主法治國家中，這樣的權(quán)威應(yīng)當(dāng)是由民眾選舉出的立法機關(guān)，即公共利益的實現(xiàn)是由人民的代表依照民主的原則來確定的。同時，憲法為公共利益的進一步制度化提供了指導(dǎo)原則，特別是人類尊嚴(yán)、基本人權(quán)、寬容，以及社會法治國家原則，同時透過明確的程序?qū)⒐怖嫦薅ㄔ诜傻目蚣苤畠?nèi)。公共利益憲法化后，便成了整個法律秩序，尤其是以行政法為代表的公法體系的基石。德國學(xué)者毛雷爾就認(rèn)為，現(xiàn)代意義上的行政是一種社會塑造活動，現(xiàn)代行政的客體是社會的共同生活，行政致力于共同體的事務(wù)，服務(wù)于共同體的成員，因此行政的出發(fā)點是公共利益。[16]

　　公共利益完成從法律外在視角到內(nèi)在視角的轉(zhuǎn)變后，就成為一個法律體系中的具體法律概念，體現(xiàn)在不同的法律規(guī)范之中，具體指涉的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不同。公共利益也只有完成這一轉(zhuǎn)向，才能獲得確定的法律涵義，從而破解公共利益的虛幻之謎，在法律中深根發(fā)芽、枝繁葉茂，在多元化的社會中發(fā)揮利益和價值整合功能。