取保候審措施實踐思考

　　一、取保候審，是指司法機關責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，保證被保證人不得離開所居住的市、縣，在傳訊時及時到案，不得妨礙偵查、起訴、審判活動的一種強制措施[①]。一是可以保證偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制。當事人被取保候審后，未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣，除此之外可以獲得人身自由。這有利于保護當事人的合法權益，貫徹少押政策，提高訴訟效益。二是應用經濟手段促使當事人自覺遵守法律規定，減少羈押場所的負擔。交納保證金，適應市場經濟條件下人們思想觀念的轉變。如果當事人不履行取保候審所要求的法律義務，就可以沒收保證金，為國家減輕訴訟成本[②]。

　　二、取保候審實踐的現狀

　　㈠保證效力夠于低下?！缎淘V法》規定了保證人和交納保證金二種保證方式，即人保和財保，還規定了違反保證的處罰，以保證取保候審制度施行。但從近幾年取保候審的實施情況看，有的犯罪嫌疑人、被告人取保審后逃之夭夭，使得刑事訴訟無法繼續進行，尤其是一些重大經濟犯罪嫌疑人、被告人逃跑，嚴重損害了我國司法機關的形象和聲譽。

　　一方面是當前保證制度尚存在嚴重缺陷，不足以充分有效地發揮該強制措施的制約作用，造成了對少數犯罪分子的放縱，并導致司法機關過分倚重羈押性強制措施的使用，在一定程度上影響了逮捕制度的謙抑原則的貫徹，難以從最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由權。

　　另一方面是被取保人自身素質不高，保證金的交納、保證人的保證無法阻止其逃跑。在我國目前的情況下，有大量的刑事案件是由外來流動人口作案形成的，這些人自身文化素養較低，法治觀念較弱，對取保候審這一強制措施理解不透，認為不被羈押便是沒事，往往在被取保后一跑了之。現實中，雖然司法機關在對犯罪嫌疑人、被告人取保時也要求其交納保證金或提供保證人，但由于交納的保證金數額低，犯罪嫌疑人、被告人常常放棄保證金，選擇逃跑;或者是根本無力交納保證金而采用人保方式，其提供的保證人又往往與其同樣素質低下，法治觀念薄弱，根本無法保證其隨傳隨到，接受偵查和審判。在這種情況下，司法機關為了保證訴訟的順利進行，不得不采用了對外來流動人口犯罪的夠罪即捕的羈押方式，應該說也有其現實合理的一面。追捕逃犯的費用是遠遠大于羈押的費用的，司法機關不可能為了一個剛剛構成犯罪的外來流動人口的逃脫而興師動眾的追捕，但若任其逃脫又不利于社會的穩定和法律尊嚴的維護。而對于當地固定人口犯罪后取保候審的，由于通常采用人保方式，而對保證人又無適當的約束方法，至使犯罪嫌疑人脫逃后，案件只能不了了之。

　?、娣梢幎▔蛴诨\統。⑴取保規定不清?！缎淌略V訟法》第五十一條規定能夠取保候審的情況有二種：一是可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;二是可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的。但案件到底在什么情節下可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，在偵查和起訴環節是很費躊躇的。因為在法官的判案過程中，被告人的認罪態度、悔罪表現、退贓情況、初犯、偶犯等等因素都是法官決定對被告人采用何種刑罰的酌定依據。也就是說，對于同一個案件，同一個法官在不同時期或不同的法官可能作出截然不同的判決。那么對于第二種情況呢?什么是不致發生社會危險性?如何確定一個犯罪嫌疑人、被告人不致再發生社會危險性呢?社會危險性本身是質與量的統一，只有當行為人的行為可能達到一定程度時才具有社會危險性，但這個可能性的比值是多少，法律也沒有明確的量化規定，這就給承辦人員的自由心證留下了極大的發揮空間，使取保候審在操作中有可能走向過寬或過嚴二個極端。現狀看來，當前主要是走向了以羈押為常態，以取保為例外的嚴苛一面。

　?、迫”Ｆ谙薏幻??！缎淌略V訟法》第58條第1款規定人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月。那么“十二個月”是指公檢法三家適用取保候審的期限總和，還是指每一家各自適用取保候審的最長期限呢?有的學者認為，“十二個月”按法律精神的理解應該是司法機關采取取保候審的期限總和，期限過長，同法治精神相距甚遠。

　　筆者認為，這種觀點顯屬過于苛求，曲解了立法原意也不符合懲治犯罪的實際需要。取保候審是限制犯罪嫌疑人和被告人行動自由的強制措施，它只是要求犯罪嫌疑人和被告人未經批準不得離開所居住的市、縣，保證隨傳隨到，不得妨害案件審理，但對犯罪嫌疑人和被告人的日常生活并無實質性影響。而刑事訴訟是復雜的過程，包括偵查、起訴、審判等訴訟階段。其一如果公檢法三家對犯罪嫌疑人和被告人取保候審的最長期限不得超過十二個月，則期限較短，不足以保證案件偵查、審理時間;且無法合理的分配這一期限。例如前一機關將取保候審的期限使用完畢，后一機關就不能繼續使用，實質上剝奪了后一機關取保候審的權力，顯然不符合立法精神。其二公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》、最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》分別對公檢法取保候審的期限規定為十二個月，說明“十二個月”是公、檢、法三家各自適用取保候審的最長期限，是“期限共享”，而不是“期限共有”。兩高的司法解釋是對取保候審制度具體運用的權威性解釋，已施行多年，司法運作狀況是良好的，就司法實踐而言，“期限共享”是符合司法實踐需要的。

　　㈢保證金規定難于執行。沒收保證金以違反《刑訴法》第56條第1款的規定為前提，是否違反“四項規定”應由執行監督管理權的公安機關認定，并決定是否沒收保證金?！缎淘V法》規定違反“四項規定”沒收保證金，但并未明確沒收全部還是部分。對此，筆者認為違反“四項規定”的情況既有主觀惡性深淺和實際違反程度的不同之別，也有客觀情勢的區別，對此不宜一概全部沒收，而應根據實際情況，依法決定沒收保證金的部分或全部。

　　筆者認為具有下列情形之一的，可以決定沒收全部保證金，1.未經執行機關批準擅自離開所居住的市、縣連續20天以上，或者以逃避偵查、審判為目的，故意外出的;2.以威脅、利誘等手段干擾證人作證的;3.無意外情況經傳訊三次以上未及時到案的;4.毀滅、偽造證據或者串供的。但因情況緊迫，或意志以外情況，來不及與執行機關聯系偶然外出或經傳喚不能及時到案的，不宜沒收保證金。違反規定情節較輕的，可酌定沒收部分保證金。沒收保證金，一般應在其違反《刑訴法》第56條規定之后即時作出。但因情況特殊少量案件在解除取保候審前作出沒收保證金的決定也是可以的，因《刑訴法》并沒有規定臨時解除取保候審時不能作出沒收保證金的決定。

　　公安機關對犯罪嫌疑人沒收全部或部分保證金后，應注意二種類型案件的處理：一是公安機關自身決定的財保對象，應區別情形責令犯罪嫌人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者變更為監視居住，提請人民檢察院予以逮捕;二是對人民檢察院、人民法院決定的財保對象，在填寫《沒收保證金決定書》后，應將該決定書及時送達人民檢察院或者人民法院，以便其對財保對象區別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人重新具結悔過、重新交納保證金、提出保證人或者變更強制措施。

　　三、取保候審完善的思考

　　刑事司法呼喚人權保障，法治社會要求人權保障，而取保候審措施迎合這一時代的要求，在一定程度上緩解了司法實踐中長期存在的超期羈押問題，保障了犯罪嫌疑人或被告人的人身權利。但取保候審在司法實踐中仍存在一些不容忽視的問題。在此，提出完善取保候審措施的三點思路：㈠嚴密立法?！缎淌略V訟法》和《關于取保候審若干問題的規定》對取保候審制度做出相應規定和完善，值得肯定。但有些地方仍不盡人意，需要完善。其一要變革現行的單一化單保制，實行有條件的雙保制。單保和雙保制各有利弊，但不一定要絕對化，可以變通地作些適當修訂，即原則上使用單保制，但對重大經濟犯罪的嫌疑人、被告人必要時可采取雙保制。其二要修訂取保候審的違法處罰措施所存在的立法缺陷。根據《刑訴法》第五十五條的規定，保證人違反法定義務，要承擔罰款和刑事責任。其存在缺陷：處罰力度過輕、并未規定司法拘留、如何追究保證人的刑事責任等。因此，筆者建議，應從嚴修訂違反保證義務處罰的制度，對保證人規定更重的處罰度，增設司法拘留處罰方法和保證人不履行保證義務罪，以加強保證人的保證責任。其三要合理規范違反保證法定義務的確認主體。建議修改現行法律規定，取保候審由哪個機關作出的，保證人是否履行法定義務的認定權就應屬于哪個機關。

　　㈡構建保證機制。辦理取保候審，提供保證金或者保證人方式，確保偵查和訴訟順利進行。在司法實踐中，絕大多數取保候審是采取人保的方式。由此可見，財保的不可靠性和“人看人”穩定性的思維模式依舊。但是，現行法律、法規對保證人未盡到保證責任并沒有明確規定其法律責任。因此，詳細、明確的規定保證人的法律責任，十分有必要。筆者認為，應當與取保候審的保證制度配套地建立相應的責任推定機制，即由保證人舉證其與被保證人之間沒有串通，如果有證據能夠證明與被保證人之間沒有串通，那么可以免責;如果不能提供相應的證據，則推定為與被保證人之間串通，依法負法律責任。因為保證人一般同被保證人的關系較為密切，盡管英美法系國家近親屬尤其妻子或丈夫之間有“作證豁免權”，但是取保候審措施本身具有保障犯罪嫌疑人的自由或人權功能。為此，對這種“豁免權”進行限制還是有必要的。

　?、鐚嵭袡z察監督制。訴訟三階段，環環有監督，首先，監督公安機關審批的取保候審或者拘留、逮捕羈押措施變更為取保候審。檢察機關認為公安機關對應當取保候審的犯罪嫌疑人而羈押的，或者應予以羈押而取保候審的，公安機關應當說明理由，理由不成立的，及時糾正。當然，公安機關認為檢察機關處理有誤，可以向上級檢察機關申請復核。其次，監督檢察機關內部審批取保候審。其中偵查與審查批準取保候審科室分離，自偵部門需要取保候審的，要經過審批部門監督把關。最后，監督法院審批取保候審。對于錯誤審批的，要求其及時改正。