發回重審裁定能否作為執行回轉依據探討

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第210條(以下簡稱210條)對執行回轉作出明確規定:“執行完畢后,據以執行的判決,裁定或其他法律文書確有錯誤,被人民法院撤銷的,對已被執行的財產,人民法院應當作出裁定,責令取得財產的人返還;拒不返還的,強制執行。”根據該條規定,執行回轉只適用于執行完畢后,執行根據被依法撤消的情形。而在其后《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)第109條(以下簡稱109)條規定:在執行中或執行完畢后,據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的,原執行機構應當依照民事訴訟法第210條的規定,依當事人申請或依職權,按照新的生效法律文書,作出執行回轉的裁定,責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的,強制執行。此條規定對執行回轉的適用條件作了擴大解釋。一是在時間上,增加了在案件執行中也可以適用執行回轉的規定;二是在執行根據的內容上,規定了變更執行根據也可以適用執行回轉。三是增加了執行回轉要按照新的生效法律文書的規定執行回轉。根據法律規定,執行回轉的構成要件為:(1)法律文書的內容全部或部分執行完畢。這是執行回轉的基礎。(2)據以執行的法律文書被撤銷或變更。這是執行回轉的前提。撤銷是指原執行根據已完全喪失效力,變更是指原執行根據的內容已被改變。(3)新的法律文書使取得財產者喪失合法依據。如果撤銷或變更執行名義的法律文書不影響原取得執行標的物者的權利時,則不能執行回轉。(4)原執行債權人不主動履行新的執行名義和執行回轉的裁定。

　　執行回轉由執行機關以裁定的形式作出決定。執行回轉的對象是申請執行人。執行回轉的范圍包括原有財產和原有財產的孳息兩部分。執行回轉時,已執行的標的物是特定物的,應當返還原物;不能返還原物的,折價抵償。

　　一、民事再審發回重審的概念和適用條件

　　《中華人民共和國民事訴訟法》規定的再審發回重審(以下簡稱再審發回重審)是人民法院在審判監督程序中,對發現已發生法律效力的判決或裁定違反法定程序或認定事實有誤,裁定撤銷原判,發回原審法院重新進入第一審普通程序進行審理的規定。依照最高法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第210條、211條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監督程序若干問題的解釋》中第38條的規定,案件發回重審的適用條件:一、違反法定程序的情形:1、審理案件的審判員、書記員應當回避未回避的;2、未經開庭審理而作出判決的;3、適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的;4、原審程序遺漏必須參加訴訟的當事人且無法達成調解協議;5、其他違反法定程序不宜在再審程序中直接作出實體處理的;二、在認定事實方面存在問題的:認定事實錯誤或者認定事實不清的,但原審人民法院便于查清事實,化解糾紛的。不論什么原因導致的再審案件發回重審,前提必須撤銷原判決,才能導致案件發回重審。從法律規定中可以清楚地理解再審發回重審的案件在民事訴訟程序中進入了第一審普通程序。

　　二、進入執行回轉程序的依據(執行名義)

　　執行回轉是執行程序中的一種特殊現象,其目的在于保護原被執行人的合法權益,本質上仍然是特殊情況下的執行。所不同的是當事人的地位發生了變化,原被執行人在執行回轉中成為執行權利人,而原執行權利人則成為被執行人。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)第109條規定,執行回轉應重新立案,適用執行程序的有關規定。執行回轉也必須要有執行名義,亦稱執行依據,即撤銷原法律文書以后所形成的新的法律文書。這個新的法律文書中原則應寫明原執行權利人應履行的義務;但駁回原告訴訟請求的法律文書例外。但在這里,執行回轉的依據就與通常的執行依據有所不同,按照法律規定,應當是:1、人民法院作出的發生法律效力的撤銷原判,駁回原告訴訟請求的裁定書;2、發生法律效力的判決書。3、仲裁機關撤銷了其制作的仲裁裁決書;4、公正機關撤銷了其制作的公正債權文書;5、人民法院對其他機關制作的依法由人民法院強制執行的法律文書裁定不予執行的。在理論上應當嚴格限定執行回轉的概念,不能混淆,也不能濫用。例如,執行完畢后,案件進入審判監督程序,經再審后人民法院作出的調解書一方不履行,權利人申請強制執行的程序就是普通的執行程序,雖然這個調解書中可能有執行回轉的內容,但權利人依據調解書又申請的執行不能是執行回轉,而只能是新的法律文書的執行。

　　目前在司法實踐中,之所以對執行回轉的依據有不同的認識,主要源于對民事訴訟法第210條和《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)第109條規定理解程度的差別上。《中華人民共和國民事訴訟法》在(07)年修訂時的210條只是沿用了修訂前的214條簡單地規定了執行回轉的概念,而早在(98)年《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第109條對執行回轉就有了有差別的解釋。由于對執行回轉概念的理解缺乏相應的司法解釋,司法實踐中對“新的生效法律文書”是指撤銷原判的法律文書,還是除了撤銷原判的法律文書外,還要有重新確認爭議雙方當事人權利義務的法律文書?或是在一份法律文書中包括兩項內容?等,因而導致對再審發回重審裁定是否能作為執行依據存在不同的認識。認可是執行依據的意見認為:根據《中華人民共和國民事訴訟法》第210條對執行回轉的規定,再審發回重審裁定是對原執行依據的撤銷,案件喪失了執行依據,被執行人可以依據再審發回重審裁定,申請人民法院執行回轉,執行機構應當依據再審發回重審裁定作出執行回轉的裁定,進入執行程序,再審發回重審裁定可以作為執行回轉的依據。

　　筆者不贊同該意見,認為這種意見從形式上看符合210條撤銷了原判決的規定,可以導致執行回轉,但是該裁定不是終結案件訴訟程序的裁定,裁定的本質目的是對雙方當事人的爭議事項重新審理的規定。是否執行回轉和執行回轉到什么程度,還需要有確定爭議雙方當事人權利義務的新的法律文書來確認。此裁定不宜作為執行回轉的依據。

　　筆者認為:理解210條規定的“撤銷或變更”是指的在終結審判程序發生法律效力的“撤銷或變更”。即終結審判程序的裁定書或判決書。而再審發回重審裁定雖然也是撤銷了原判決發生法律效力的法律文書,但是,它撤銷原判決的目的是指定案件重新進入一審程序進行審理,在這里解決的是程序問題,案件發回重審后還要重新對實體問題進行審理,審理結果是待定狀況,確認當事人權利義務的新的法律文書尚未作出,此時進行執行回轉是不妥當的。因此,發還重審裁定不是案件終結審判程序,發生法律效力的法律文書。不宜作為執行回轉的依據。該案件是否需要執行回轉及執行回轉的范圍還需要新的法律文書界定。理由為:

　　(一)從法律規定上看:民事訴訟法是審理和執行民事案件的法定程序和制度,在民事訴訟活動中,都要按照前后順序的若干階段進行,必須在完成前一階段的任務后,才能開始后一階段的的訴訟程序。案件進入訴訟程序后是有先后次序的,次序是不能顛倒和同時進行的,違反了法定程序,即視為違法,人民法院審理和執行任何一個案件都不能例外。審判和執行是訴訟程序的不同階段,一個案件進入訴訟程序后,只有審判程序結束后,才能進入執行程序。審判程序是執行程序的前提和基礎,執行程序是審判程序的保障。只有審判程序中查明了事實,分清了是非,確認了當事人爭議的權利義務關系并依法作出裁判,才能進入執行程序依法強制執行。除法律明確規定的先于執行外,不允許同一案件同時既進入審判程序又進入執行程序。再審發回重審案件也必須遵循程序法的規定。按照法律規定,撤銷原判決,再審發回重審的案件在民事訴訟程序中進入了第一審普通程序,所有的行為都應該遵循第一審普通程序的有關規定進行,重新確認當事人之間的權利義務關系。如果該案件原判確有問題,可能導致執行回轉,這時,理所當然地適用訴訟保全的規定,應由當事人提出訴訟保全申請,重審法院的審判庭依據當事人的申請或人民法院根據案件的需要依職權,對已執行給申請人的財產進行訴訟保全,待重審生效法律文書作出后進入執行回轉程序。在這里案件只能進入審判程序中的訴訟保全,而不能直接進入執行程序中的執行回轉。

　　(二)從節約司法資源上看,不論什么原因導致的再審案件發回重審,案件的最后結果都處于待定狀態,也可能是全部改判;也可能是部分變更,還可能是維持原判。在此時案件的執行程序應當是中止狀態,等待終審結果的確定。如果此時徑行回轉,與再審結果不一致時,不僅還要重復執行翻燒餅,浪費司法資源,還會因提前的執行回轉導致新的爭議,損害法律的嚴肅性。

　　綜上所述,筆者認為執行機構作出執行回轉裁定所依據的“導致執行回轉的新的法律文書",應當是終結案件審理程序發生法律效力的法律文書,而不能是解決程序問題的再審撤銷原判,發回重審的裁定書。因此,再審撤銷原判,發回重審的裁定書不宜作為執行回轉的依據,依據該裁定,應該由重審的審判庭對已執行的財產進行訴訟保全,以保護被執行人的合法權益,待再審后確定當事人權利義務新的法律文書生效后執行。對此,最高人民法院也應出臺司法解釋,對撤銷原判決,發回重審的案件已執行的財產,在重審中如何處理作出明確的規定,規范執行回轉中存在的問題。