建設工程施工合同法律責任在立法中存在的問題及司法建議

　　建筑業與國民經濟的發展密切相關，隨著城鎮化進程的推進，客觀上促進了建筑業的發展。近年來我國在建設工程方面的立法也在逐步完善中，在調整、規范建設工程施工合同法律責任方面發揮了積極的作用。但是由于缺乏有效監督，我國建筑市場的管理秩序總體來講比較混亂，出現了偷工減料，拖欠工程款及農民工工資等社會問題。本文概括了規范建設工程施工合同法律責任的法律規范存在滯后性，存在法律規范上的空白，從法律責任的主體、法律責任的內容、法律責任的形式三個方面進行了分析，并在此基礎上提出了司法建議，以期促進建設工程施工合同的履行走上法制化軌道。

　　《廈門大學法律評論》堅持為社會主義服務的方向，堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導，貫徹“百花齊放、百家爭鳴”和“古為今用、洋為中用”的方針，堅持實事求是、理論與實際相結合的嚴謹學風，傳播先進的科學文化知識，弘揚民族優秀科學文化，促進國際科學文化交流，探索防災科技教育、教學及管理諸方面的規律，活躍教學與科研的學術風氣，為教學與科研服務。

　　隨著我國經濟的發展以及城市化進程的加快，以房地產為代表的建筑行業迅速發展，不僅拉動了經濟的增長，也擴大了就業，改善他們的生活，發揮了積極作用。建筑業需要各類大量的產品，建設工程的承包競爭激烈，部分承包商為了獲取最大的利潤在施工中偷工減料、轉包工程、違法分包工程等現象普遍存在。這些現象的存在使得工程質量頻繁出現問題，工程款長期拖欠影響了和諧社會的建設 。產生這些問題的原因，是由于眾多因素造成的，其中相關法律法規滯后、法律責任規定的模糊、法律責任的承擔不明確等是主要原因 。在利益的驅動下，一些企業違法承攬工程，司法實踐中對建設工程施工合同方面的法律規范的理解與適用經常產生分歧與爭鳴 。近年來建設工程領域中新情況不斷出現，工程施工合同糾紛案件在法律適用上的疑難問題仍然存在，因此對這些問題的探討顯得十分必要和迫切。

　　一、建設工程施工合同法律責任的主體及承擔形式

　　(一)建設工程施工合同法律責任的主體

　　建設工程施工合同法律責任的主體主要包括以下幾方面：

　　一是發包人與承包人，發包人又稱建設單位、發包單位、業主，且具有發包工程的主體資格的當事人，包括法人、其他組織，自然人、合伙人 。發包人的主要義務是履行工程項目的各項審批，向承包人提供施工圖及履行合同的條件等、對工程質量等及時進行檢查、向承包人支付工程款、組織工程竣工驗收，接收工程，工程未經驗收或者經驗收后不合格的，不得使用。承包人的義務主要包括在施工前配置施工設備，修建臨時設施，延誤工期的，應承擔相應的責任，承包人對工程質量的保修義務，承包人保證建設工程質量以及承包人接受發包人監督檢查的義務。

　　二是轉包人及違法分包人，轉包人，是指把承包的全部建設工程轉包給他人，由他人完成施工任務，轉包的形式主要有三個方面 。違法分包工程的情形主要有分包人把承包的工程再分包的行為和承包單位把承包的工程分包給不具備相應資質條件單位施工的。

　　(二)建設工程施工合同法律責任的承擔形式

　　常見的違約行為有拖延驗收工程，拖延結算工程款，施工的工程質量不合格。建設工程施工合同在履行中，合同當事人違約后應承擔的違約責任形式主要有以下幾種：

　　一是繼續履行，繼續履行合同并沒有增加違約一方當事人的合同義務，繼續履行是在合同履行過程中或履行結束后，合同的相對方請求繼續履行合同，繼續履行合同有利于合同的相對方實現訂立合同時的目的。

　　二是賠償損失及支付工程款利息，賠償損失是最普遍的承擔違約責任的方式，賠償損失具有補償性，包括合同履行后可以獲取的利益損失，當然合同的當事人承擔賠償損失的法律責任應具備合同中守約的一方當事人必須有損失存在和違約的一方當事人不存在合同約定的或者法律規定的免責事由等必要條件。

　　三是采取補救措施，當然采取的具體補救措施也應根據工程質量不合格的狀態、損失的大小進行衡量。

　　四是修復、返工、改建以及支付違約金。

　　二、建設工程施工合同法律責任在立法上存在的問題

　　(一)法律責任的主體在立法上存在的問題

　　目前《建筑法》同時使用了“發包單位”及“建設單位”，實踐中對這兩個概念的使用經常混淆，在建設工程施工合同中，相對于建設單位，總承包人為承包人，建設單位通常也稱業主，建筑物所有權人是按照物權中的建筑物的所有權的歸屬進行界定的，在個別情況下，建設工程施工合同的發包人并不是建設單位。其次是立法上對實際施工人的界定不明確，相關法律、行政法規中一直沒有出現實際施工人這個概念，實際施工人并非法律所認可的建設工程施工合同的主體，實際施工人概念出自司法解釋，實際施工人應當包括以下三類主體：

　　一是借用施工資質承攬工程的實際施工人，這里的工程承包人就是實際施工人，但在司法實踐中很少對這兩個概念加以區別，幾乎混同使用，因此借用施工資質承攬工程并不完全等同于掛靠承攬工程的行為。當然在認定時，需要區分與內部承包工程的不同，主要從主體上區分、從法律關系上區分。

　　二是轉包工程后的實際施工人，是履行建設工程施工合同中產生實際施工人的又一種情形，還存在層層轉包工程的現象。

　　三是違法分包工程中的實際施工人，這是履行建設工程施工合同過程中產生實際施工人的第三種情形之一，由于立法上對實際施工人沒有作出明確的界定，當出現工程質量問題，造成建設工程領域中實際施工人的范圍不明確。

　　(二)法律責任的承擔形式及法律責任的免除與分擔在立法上的缺陷

　　集中表現在以下幾個方面：

　　一是免除在立法上規定不夠明確，例如不可抗力是法定的免責條款，由于一些客觀因素致當事人之間訂立的合同不能履行或者不能完全履行，立法上對不可抗力的免責規定比較原則，司法實踐中經常產生爭議。

　　二是法律沒有規定不合格的建設工程由承包人承擔拆除重建的法律責任，例如一些施工的工程已經完工，存在的工程質量缺陷無法通過修復或者返工，當事人應當對質量不合格的建設工程承擔什么責任呢?本文認為應當由承包人承擔拆除重建的法律責任，因為存在安全隱患，可能引發安全事故，如果工程長期閑置，會造成損失的無限擴大。

　　三是情勢變更原則的適用在立法上沒有明確規定，情勢變更不同于不可抗力，不屬于法定的免責事由，不屬于商業風險的重大變化。

　　四是分擔在立法上規定不明確，司法實踐中存在認識上的混亂。

　　三、建設工程施工合同法律責任的立法及司法建議

　　(一)建設工程施工合同法律責任的立法完善建議

　　一是所有工程轉包人或者違法分包人對欠付實際施工人工程款承擔的責任，理由是法律禁止轉包工程或者違法分包工程，轉包人、違法分包人向實際施工人連帶承擔工程欠款的責任符合情理，連帶承擔支付工程款的責任，符合民法的過錯責任原則，也有利于加大對建設工程領域轉包違法行為的制裁力度。

　　二是立法上應明確約定工程價款利息計付標準的上限，應當在立法上對約定的工程欠款利息計付標準予以規范，理由是對當事人之間約定的借款利率的上限明確予以限制，司法解釋不作出明確的限制，司法實踐中就沒有法律依據來調整約定的工程欠款利息標準，約定的利率應當在法律規定的范圍內予以保護。

　　三是立法為建設工程施工合同的履行引入強制性保險和擔保制度，要求發包人為施工現場內發包人的工作人員辦理生命健康的強制性保險，擔保支付工程價款及其他約定的義務。

　　(二)建設工程施工合同法律責任在司法實踐中的建議

　　一是發包人以存在工程質量為由拒付工程價款或減少工程價款理由的判斷，主張發包人或者轉包人、違法分包人支付工程價款，違法分包人的主張應當以抗辯意見及理由提出，發包人等以存在工程質量問題拒付、減少工程價款的，應當作為抗辯事由提出。

　　二是建設工程施工合同的解除與無效對合同中約定的違約責任條款的效力，因合同一方當事人違約而解除合同時，另一方可依據合同約定要求承擔法律責任，當事人應當按照《合同法》第五十八條的規定解決合同無效后的責任問題。

　　三是發包人向實際施工人承擔建設工程價款優先受償權的法律責任，一般認為發包人不應該向實際施工人承擔建設工程價款優先受償權的法律責任，因為只要建設工程質量合格，承包人所享有的優先受償權依然存在，承包人不能轉移或轉讓，不應隨意擴大法律規定的建設工程價款優先受償權的主體范圍。最后人民法院要對違法承攬工程所收取的管理費等違法所得予以收繳。

　　四、結語

　　近年來建筑業的迅速發展，吸納了大量的農民工就業，解決了就業問題，但是建筑業的迅速發展帶來了行業的激烈競爭，加之缺乏相關部分的監管，建筑行業內部的運營出現了混亂的狀態，例如在工程施工合同履行中層層轉包，違法分包，違法承攬工程造成工程施工的技術低，工程質量不合格，出現賠償損失責任時相互推卸責任等情況。要解決建設工程施工合同履行中違法承攬工程等行為，就要明確法律責任的主體，讓違法行為承擔最嚴厲的責任，制裁違法發包工程、違法承包工程的行為。另外還要嚴格行政執法，讓《建筑法》等法律法規規定的法律責任條款發揮最大的作用，共同促進建設工程施工合同的履行走上法制化軌道。

　　注釋：

　　饒東.建設工程施工合同中掛靠行為的認定及其民事法律責任.西南政法大學.2015.

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