基金份額持有人，國內(nèi)簡稱之“基民”，作為證券市場投資者的一分子，其利益保護問題一直是理論與實踐中研究的熱點話題。但現(xiàn)實中，基金持有人的切身利益常常得不到保護。根據(jù)Wind資訊數(shù)據(jù)顯示，2011年上半年，根據(jù)61家基金公司旗下763只基金的半年報披露，2011年上半年行業(yè)整體虧損1254.33億元，各家基金公司無一實現(xiàn)正收益。基金市場的慘淡，基金搶購的火暴場面一去不返，基金的諸多問題逐漸凸顯，作為重要參與者的基金持有人大部分面臨著虧損的命運。因此，探討如何更好的保護基金持有人權(quán)益已經(jīng)迫在眉睫。

一、基金持有人利益保護的法理分析

（一）證券投資基金持有人法律保護的法哲學分析

從法哲學的角度而言，對基金持有人的法律保護是證券投資基金矛盾發(fā)展的必然產(chǎn)物。證券投資基金作為基于信托原理的創(chuàng)新，既是規(guī)避原有法律的產(chǎn)物，同時也需要新的法律予以規(guī)制。從英國信托的發(fā)展歷史來看，隨著信托中出現(xiàn)了大量受托人不為委托人特定目的和受益人的利益運作的情形，使得受益人的法律保護問題日益凸顯“，英國的衡平法通過一系列的法院判例，確立了關(guān)于不同信托所適用的基本規(guī)則和處理信托事務(wù)的基本準則，明確了信托設(shè)立、變更、和終止的條件，委托人、受托人和受益人的資格、權(quán)利、義務(wù)以及責任等，賦予了法院對受托人的監(jiān)督權(quán)和對信托的變更和撤銷權(quán)。”[1]

這樣在信托制度合法化的同時，受益人的保護也成為信托立法的核心。對基金持有人的保護也體現(xiàn)了法律的公平和正義之價值。公平是法律所始終奉行的一種價值觀，是所有法律的精神和靈魂。鑒于基金管理人的機會主義傾向，隨時有可能利用關(guān)聯(lián)交易輸送利益、利用內(nèi)幕信息進行交易等，因此要求基金管理人公平對待所有持有人，以有效地履行受托人職責，就應(yīng)有一個法律監(jiān)督機制，以確保公平對待持有人，使持有人平等地獲得足夠的信息來做出正確的決策。亞里士多德圍繞著城邦政治提出了其獨特的正義觀念，將正義分為普遍正義和個別正義。所謂的普遍正義是在理性原則指導下得以實施的最高德性，這就是“中道”，它是適合于大多數(shù)人的一種最好的生活方式。所謂的個別正義又有分配的正義和矯正的正義之分。其中“，所謂分配的正義就是求得比例的相稱，即根據(jù)每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽等”，它首先以承認人在體力和智力上天生的不平等作為前提，它強調(diào)按照每個人的功績和價值來分配財富和官職。[2]

由于人類社會存在著不可避免的利益沖突，因此，需要建立一整套分配正義的原則，通過法律權(quán)利和義務(wù)可以將這一指導正義的原則法律化、制度化、具體化，指導適當、公正地分配社會福利和負擔。對于證券投資基金而言，基金管理人基于信托原理承擔著注意、忠實之信賴義務(wù)，但由于信息不對稱、治理結(jié)構(gòu)沖突等多重因素的影響，基金管理人有可能出現(xiàn)懈怠履行信賴義務(wù)的情形，并造成對基金持有人的侵權(quán)。因此，需要一套持有人保護機制來實現(xiàn)真正的正義。

（二）證券投資基金持有人法律保護的法經(jīng)濟學分析

從交易成本的角度，“如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。”[3]科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中認為，市場的運行是有成本的，通過形成一個組織，就能節(jié)約某些市場運行的成本。而企業(yè)的存在正是為了節(jié)約市場的交易成本，即用成本較低的組織體內(nèi)的權(quán)威體系來取代依市場進行交易的制度。傳統(tǒng)私人信托向投資基金發(fā)展的動力亦可以解釋為是為了節(jié)約交易成本，即通過組成一個組織，以節(jié)約通過市場進行交易的成本。投資基金通過規(guī)模運營，減少了交易費用和信息搜尋費用，同時，又通過專家理財提高了收益，通過組合投資分散了風險[4]。在投資基金中，權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人，持有人是基金財產(chǎn)的提高者，也是基金風險的承擔人，其投入的資金具有專用型，從經(jīng)濟學角度，在權(quán)利配置時需要向基金持有人進行傾斜，因此，也需要進一步強化對基金持有人權(quán)益保護。無論是契約型基金中的基金持有人大會，還是公司型基金中的基金股東大會都存在一個實際效果不佳的問題，即“股東大會虛置”。究其內(nèi)在原因，從經(jīng)濟學角度，可以引用奧爾森所講的集體行動的“悖論”。基金持有人參加持有人大會并進行表決是一種集體行為，其“悖論”之一是“理性冷漠”，其二是“搭便車”行為[5]。召集基金股東大會，提前將基金的重大事項告知股東，由基金股東獨立評價這些重大事項的合理性并進行投票。股東需要付出大量的時間、精力，例如認真閱讀提案公告，查閱大量資料等，其行為累計成本往往要超過投票獲得的預(yù)期收益。預(yù)期到這一結(jié)果，明智股東就不會參與投票，對此表現(xiàn)出理性的冷漠。在投資者對投票呈現(xiàn)理性冷漠的情形下，基金管理人就可能實際控制基金股東大會，使自己的提案順利通過，基金管理人也將避開基金股東的監(jiān)督而逃避其受托義務(wù)。如果某個基金股東認為其他持有人會對基金重大事項做出反應(yīng)、進行投票，從而產(chǎn)生他所希望的集體行為的結(jié)果，該搭便車股東就有可能會決定省掉投票的成本，并分享其他股東的努力所帶來的集體行為的任何收益。如果所有基金股東都這么想的話，就可能產(chǎn)生不出任何集體行為，屆時每個股東都將失去獲益的機會。因此，需要完善一套由內(nèi)及外的制衡和監(jiān)督機制，以有效保護基金持有人的權(quán)益。

二、基金持有人的法律定位分析

（一）公司型基金模式下基金持有人的法律定位

根據(jù)之前公司型基金模式的介紹，基金投資者通過認購公司的股份，其法律定位為基金公司的股東，基金持有人之間的關(guān)系為股東之間的關(guān)系。基金持有人（股東）與管理層之間形成了廣義的信托關(guān)系，基金2012年第1期中旬刊（總第468期）時代金融TimesFinanceNO.01，2012（CumulativetyNO.468）持有人并不具體參與基金的運作，而是以一種委托-代理關(guān)系把基金管理權(quán)讓渡給了基金公司董事會。董事會處于公司中心位置，行使基金股東所賦予的權(quán)利，代表基金決定基金管理中的重大決策，決定投資顧問的選擇、批準投資顧問費率標準等。實際上，董事會也并不具體負責基金的投資運作，而大多是引入投資顧問等進一步延長了持有人的委托代理鏈，因此，也要求董事會承擔重要的監(jiān)督作用。根據(jù)委托-代理理論，由于代理情況的存在和契約自身的不完全性，公司內(nèi)部的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)必然發(fā)生分離，即擁有剩余控制權(quán)的人不擁有剩余索取權(quán)，而擁有剩余索取權(quán)的人又不擁有剩余控制權(quán)。