作者：王冠 單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院

刑事違法性與一般違法性的界域所謂一般違法性，是指違反全體法秩序的情況，因此，刑法的違法性便是指違反刑法規(guī)范的的情況即刑事違法性。⑤日本學(xué)者認(rèn)為違法性包含一般違法性，如：殺人、通奸、不履行債務(wù)等；蘇俄學(xué)者則認(rèn)為違法性只針對刑法領(lǐng)域的違法不包含一般違法的情況。通奸行為、不履行債務(wù)行為在刑法分則條文中均無明確條文與其相對應(yīng)，只有在這兩種行為引發(fā)的其他行為侵害到或威脅到刑法所保護(hù)的法益，如：長期通奸可能發(fā)展成為重婚時；不履行債務(wù)引發(fā)的報(bào)復(fù)行為，使得一方當(dāng)事人身體受到傷害或者死亡等情況的發(fā)生才涉及到刑法領(lǐng)域。所以通奸或不履行債務(wù)的行為，屬于《婚姻法》或《民法》規(guī)范所保護(hù)的范圍的，而不屬于刑法領(lǐng)域評價(jià)范圍之內(nèi)，因而不存在構(gòu)成要件的違法性的問題。從違法性的內(nèi)涵可以看出，它不僅是判斷犯罪成立獨(dú)立的要件，而且是作為一個要素與構(gòu)成要件結(jié)合為一體對犯罪發(fā)揮著進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的功能。所以，違法性應(yīng)該是相對于刑事違法而言的。行為的違法性應(yīng)在滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性的范圍內(nèi)，即刑法所保護(hù)的法益范圍內(nèi)進(jìn)行。因?yàn)闃?gòu)成要件的首個要件該當(dāng)性給我們描繪出了一個構(gòu)成犯罪的原始基本框架，只有在刑法所保護(hù)的法益受到了侵害或者威脅的情況下，才能進(jìn)一步地討論犯罪構(gòu)成要件中的違法性、有責(zé)性，繼而確定構(gòu)成犯罪與否。如果不滿足犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性，那么違法性也就無從談起。

違法性的本質(zhì)及其刑法定位

（一）違法性本質(zhì)的理論沿革

要探討違法性的本質(zhì)，離不開對違法性理論沿革的了解與認(rèn)識。其中較具有代表性的觀點(diǎn)如下：

1.形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性。形式的違法是指違反國家規(guī)定、違反法制的要求抑或禁止規(guī)定的行為。⑥基于形式的違法性的定義不能明確違法性的實(shí)質(zhì)，因此引出了對于實(shí)質(zhì)的違法性理論的探討。其中有代表性的觀點(diǎn)一種認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是違反社會共同體內(nèi)的倫理規(guī)范，從而在一定程度上侵害法益的行為；⑦另一種則指出違法性的實(shí)質(zhì)是對法益的侵害或威脅，認(rèn)為行為對法律關(guān)系的破壞性或違法性一般宜解釋為行為對權(quán)利或權(quán)力的侵犯。⑧

2.主觀違法性論與客觀違法性論。主觀違法性論將命令規(guī)范和意思決定規(guī)范理解為法律規(guī)范的范疇，即只有能夠理解并作出意思決定的人的行為，才存在有無違法性的問題；⑨客觀違法性論將法律規(guī)范理解為客觀的評價(jià)規(guī)范，只要侵犯了法益或者違反了規(guī)范，那么就是違法，而不管行為人的年齡和責(zé)任能力以及主觀上有無故意、過失或期待可能性。⑩

3.行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值論的對立。行為無價(jià)值是從違反社會規(guī)范的行為中尋求違法性的本源，在違法性的判斷上重視行為本身的反倫理道德性，認(rèn)為刑法的機(jī)能是維持社會基本的倫理秩序，犯罪的本質(zhì)就是對社會倫理規(guī)范的違反。11結(jié)果無價(jià)值是指從法益侵害的結(jié)果中尋求違法性的本質(zhì)，其主要理由和根據(jù)是將刑法的目的理解為對法益的保護(hù)，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，因此，所謂的違法性也就是對法益的侵害或者威脅。

（二）違法性在刑法理論體系中的定位

首先，在形式的違法與實(shí)質(zhì)的違法的理論討論中，形式違法性論的著眼點(diǎn)在于重視行為本身的意義，即只要行為違反了社會秩序、倫理規(guī)范就可以認(rèn)定此行為具備違法性。但是，考慮到行為對社會倫理道德的違反似乎更屬于犯罪學(xué)的范疇，這放低了入罪的門檻，有悖于刑法的謙抑性。而實(shí)質(zhì)違法性則重視作為行為的結(jié)果是否侵害或威脅到法益，行為只要對法益造成侵害或者威脅便可認(rèn)定為違法，這種從客觀立場出發(fā)，考慮行為是否威脅或者侵害到了法益以認(rèn)定行為是否具備違法性的論點(diǎn)更能體現(xiàn)出刑法的審慎與科學(xué)性。其次，關(guān)于客觀的違法性和主觀的違法性的討論都置于犯罪體系中：確認(rèn)客觀上違反刑法規(guī)定的行為即違法性的評價(jià)，判斷行為人理解規(guī)范的能力或者對規(guī)范理解的可能性，即進(jìn)行有責(zé)性的評價(jià)。這樣的思考方法，由一般到特殊，與所謂實(shí)務(wù)的犯罪認(rèn)定方法也相一致。12從這個意義上講，大陸法系犯罪構(gòu)成體系內(nèi)客觀的違法性值得提倡。之所以在違法性方面強(qiáng)調(diào)評價(jià)規(guī)范即客觀的違法性論，在有責(zé)性方面強(qiáng)調(diào)決定規(guī)范即主觀的違法性論，主要是基于司法實(shí)踐中對于犯罪認(rèn)定方法的一致性。畢竟大陸法系構(gòu)成要件的理論體系便是犯罪認(rèn)定的過程，可見違法性在刑法理論體系中對于犯罪認(rèn)定的核心地位。可見，圍繞違法性理論而展開的相關(guān)論戰(zhàn)，已無形間促使著刑法理論的發(fā)展，使其向著保障社會利益的同時也注重保護(hù)個人利益、合理對待犯罪與違法、合理的劃分刑法與倫理、合理的調(diào)節(jié)刑事立法與刑事司法的關(guān)系這個大方向前進(jìn)。

違法性的中國化——“刑事違法性”的體現(xiàn)

（一）刑事違法性與違法性的關(guān)系厘定

在我國的刑法理論中，犯罪行為是刑事違法性與社會危害性的統(tǒng)一。13刑事違法性是罪刑法定原則的體現(xiàn)和反映，即為犯罪的法律特征；社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，它說明了為什么立法者將該罪規(guī)定為犯罪的內(nèi)在根據(jù)，被稱為犯罪的實(shí)質(zhì)特征。14由于我國與德日國家刑法的理論體系不同，故此對于違法性理論中“形式的違法”與“實(shí)質(zhì)的違法”的認(rèn)識也存在較大差別：

1.刑法理論體系中的地位不同。大陸法系中違法性是犯罪論體系內(nèi)的一個構(gòu)成要件，因而形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性是犯罪論體系的重要組成部分，是在犯罪論體系內(nèi)討論的；我國“形式的違法”與“實(shí)質(zhì)的違法”體現(xiàn)在刑事違法性與社會危害性兩方面，而這兩方面是犯罪概念的重要組成，是在犯罪概念中討論的。

2.評價(jià)范圍和內(nèi)部要素不同。大陸法系中的“形式違法性”是基于全體法秩序的角度對行為的評價(jià)，其刑法理論中的“實(shí)質(zhì)違法性”主要是對法益的侵害或者威脅，因此立足于一種客觀主義的立場，不包含主觀的要素在內(nèi)；而我國的刑事違法性則強(qiáng)調(diào)對刑法規(guī)范的違反，我國的社會危害性不僅要考慮行為的手段、方式等客觀因素，同時也要考慮到行為人的人身危險(xiǎn)性，是主客觀要素相統(tǒng)一的產(chǎn)物。

3.在定罪過程中的作用不同。大陸法系中的“形式違法性”與“實(shí)質(zhì)違法性”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪論體系中的內(nèi)容，與犯罪的認(rèn)定直接相關(guān)。我國犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。因此，犯罪的法定概念只解決犯罪是什么的問題，不應(yīng)當(dāng)、也不可能解決為什么是犯罪的問題。15犯罪概念是劃分罪與非罪界限的總標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)或稱之為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。此外，從我國刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范的關(guān)系來看，刑事違法性表現(xiàn)為兩種情況：一是直接違反刑法規(guī)范；二是違反其他法律規(guī)范但因情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)而違反了刑法規(guī)范。所以，單純違反其他法律而沒有違反刑法的行為，不具有刑事違法性。刑法之所以禁止某種行為，是因?yàn)樵撔袨榍址噶宋覈谭ㄋＷo(hù)犯罪客體（犯罪客體在法律形式上是行為對法律關(guān)系的破壞性或行為的違法性，在法的實(shí)質(zhì)上是行為對法益的侵害性16），且具有嚴(yán)重的社會危害性。又因?yàn)樯鐣：π缘膬?nèi)部結(jié)構(gòu)是主客觀統(tǒng)一的，故刑事違法性也是主客觀統(tǒng)一的，即只有達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人，在罪過心理支配下實(shí)施的侵犯合法權(quán)益的行為，才可能具有刑事違法性。這也可以理解為大陸法系構(gòu)成要件的違法性和有責(zé)性的結(jié)合。