本文作者：姜小川 單位：中共中央黨校政法部

1894年，中國第一個資產階級革命團體“興中會”成立，從此，孫中山率領的革命黨人雖屢戰屢敗，但卻持之以恒，直至辛亥革命的成功;1898年的戊戌變法雖很快夭折，但其改革思想卻波及人心。面對前所未有的內外交困，清廷不得不從妄自尊大、天下共主的神壇上走下來，以違反自己意愿的方式，畏外進而媚外，用平等的原則對待列強不平等的要求。同時，開始了對西方政治和法律制度的學習，具體表現為:全方位政治改良的新政，認可和保障新政的修律，實現新政的司法改革方式。清末司法改革對西方法制的學習包括:(1)引進西方法律理念。清末司法改革播撒的法律理念的種子，在民國時期結出了豐碩的果實，對繼起的北洋政府和南京國民政府的法律制度影響極大，其中的憲政意識、人權思想和法律職業等理念，至今仍不失為司法改革的重點。(2)打破了中國自古“以刑為主，諸法合一”的法律格局，確立了大陸法系以刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、法院編制法、行政法等部門法組成的“六法”法律體系。此后，雖然政局多有動蕩，但“六法”體系終未改動。(3)模仿西方分權模式，一改秦漢以來司法和行政合一的體制，奠定了中國司法獨立的基礎。只是由于司法改革是在不觸動君主專制的前提下展開的，加之中國司法與行政合一體制根深蒂固，司法獨立的層級較低。在中央，法部堅持司法權專屬己有，凌駕于大理院之上。在地方，司法獨立意味著歷來地方長官行政兼理司法格局的終結，自然遭到反對。(4)改革訴訟制度。一是將刑事民事訴訟分開，并確立了刑事公訴和民事自訴制度。改變了中國古代實體法和程序法不分、訴訟中刑事和民事不分的狀況。二是將“逐級審轉復核制”改為四級三審制。三是規定了具體的審判組織，特別是陪審制度。四是確立公開審判原則。五是建立律師制度和辯護制度。六是改良監獄。(5)廢除刑訊，改革證據制度。由于清廷的刑罰制度和刑訊制度合二為一，禁止刑訊就必須連同使用刑具的笞杖刑一并廢除。清末刑律廢除了各類酷刑，對刑罰中輕罪之笞杖刑以西方的罰金刑替代。同時，否定以口供為中心的審判方式，明確了不同訴訟中的舉證責任，采用自由心證原則。(6)創辦檢察制度，設置警察機構。中國古代，雖有監察制度，但尚無專檢罪犯、不兼審判的檢察制度。清末還仿照西方設置了警察機構。(7)對司法改革予以公開。這主要是通過對改革所依據法律的公開來實現的。

中國兩千多年集權統治中，“法自君出”乃天經地義，立法因此秘而不宣。太平天國后期雖有所觸動，但真正打破這種狀況的，當屬晚清司法改革。首先，在立法人員的組成上，“遴選諳習中西律例司員分任纂輯，延聘東西各國精通法律之博士律師以備顧問，復調取留學外卒業生從事翻譯。”②其次，廣泛征求對法律草案的意見，對立法過程和結果均予公開。再次，設立專門機構，依法定程序審議各種立法。為此，1907年成立憲政編查館，1910年資政院履行對法律文本審議之職。清末對西方的學習，就進程而言，經歷了由表面到實質的漸進過程。最初清廷只是關注“師夷長技以制夷”中“長技”的槍炮船艦等器物層面，而對其中倡導的西方民主政治制度和文化思想少有問津。有趣的是，《海國圖志》一書傳入日本后，被爭相閱讀以了解其中對西方憲政和國際法的介紹，對明治維新起了很大的推動作用。這反過來也促進了清廷的司法改革。就方法而言，清末對西方的學習由無知而始，經過認識決定取舍。眾所周知，清末司法改革的直接誘因是收回列強攫取的領事裁判權，但最初人們對領事裁判權的危害并無意識，“在道光時代的人的眼光中，不過是讓夷人管夷人。他們想那是最方便、最省事的辦法。”③然而，在列強與中國的沖突中，源于西方的民族國家和主權的觀念傳播到了中土，國人方才意識到領事裁判權乃國家和民族的恥辱，繼而要求收回。當然，在西方法律制度滲透的過程中，也不乏對其文明成分的接受。隨著領事裁判權的進入，辯護、禁止刑訊等制度在會審公廨中普遍實行，律師作為正當的法律職業者，依據法律知識，按照法定程序從業;律師出庭辯護，不僅改變了中國古代糾問式訴訟模式，使抗辯式訴訟初見倪端，也改變了自唐以后“歷代法律均以嚴刑禁止以助人訴訟為業的‘訟師’”的狀況，④使被告人由訴訟客體上升為訴訟主體;會審時注重人證、物證，否定中國傳統的口供系證據之王的做法。如此種種，令國人眼界大開，訴訟理念隨之更新。

1905年，為實行新政，清廷派出載澤等五大臣，分赴歐美等不同法系的15國家進行了為期8個月的政治考察，最終上奏清廷的改革奏折卻是以效仿德日的大陸法系為藍本，自此，中國的立法和司法無不打上大陸法系的烙印。究竟是何原因使大陸法系在清末司法改革中立足并發展呢?德、日是當時大陸法系中之佼佼者，且其情況與中國相似。歐洲大陸是世界資本主義經濟的重心和兩大法系的發源地，地處歐洲的德國，其法本來就是在繼承羅馬法和日耳曼法的基礎上發展起來的。大陸法系成文法的特征與中國古代的法律淵源相通，而德國的成文法更注重內容理性和立法嚴謹，自然為清廷所看重，日本法則是對德國法的移植。另外，德、日與中國相似之處甚多。德中政體相似，且兩國人民均具有勤勞質樸的傳統;日本法律源于中國唐明時期，內容與中國法相近;日本明治維新通過君主立憲肯定了天皇的統治，德國威廉二世也是在憲法形式下確認君主專制體制，這與中國晚清立憲追求一致;清廷認為世界上存在中華、印度、羅馬和日耳曼四大法系，而中華法系乃其他三大法系之源，移植德國法實則是對中華法系的回歸，并不違反“不變祖宗之法”的遺訓。洋務運動的失敗和德日的快速崛起堅定了清廷移植大陸法系的決心。洋務運動時，中國傾向于對英美國家的全面學習，但洋務運動的失敗使清廷轉而學習大陸法系。晚清政府目睹了法制和改革使德國迅速強大，從而擺脫殖民統治，實現統一，并通過改革實現經濟騰飛的現實。到19世紀末20世紀初，德國綜合國力超越英法成為僅次于美國的第二大世界工業國，并開始同英國爭霸。而日本引進德國法進而自強的明治維新范例對清廷更具示范效應，彈丸之地的日本居然先后在甲午戰爭和日俄戰爭中獲勝，國人在進行反思之時開始仿效日本明治維新。當然，這也與中日一衣帶水，歷史聯系密切分不開。中國缺乏判例法的習慣和適用英美法系的司法隊伍。中國古代雖不絕對排除判例作為成文法的補充，但終未形成制度。而以判例為主的英美法可供仿效的內容少且抽象，適應判例法司法隊伍的培養也非一朝一夕，故清末側重于對日本的學習。1905年－1911年，赴歐美的中國留學生總和不過142人，⑤同期清政府所辦留學生畢業考試7次，及格人數達1388人，而留日學生獨占1252人，學習法政的即占813人。⑥1905年至1908年，僅赴日的公費法科留學生約有1145人。⑦清末“憲政編查館56名重要執事人中……留學日本者24人，赴美考察憲政者2人，留美者4人，留法者1人。”⑧仿效德日是當時對西方各國憲政比較分析之結果。五大臣考察回國后認為英國雖然以“海軍之強盛，商業之經營”稱雄于世，“惟其設官分職，頗為復雜拘執之處，自非中國政體所宜，棄短用長，尚須抉擇”。美國則“以工商立國，純任民權，與中國政體本屬不能強同。”⑨德國，“其人民習俗，亦覺有勤儉樸質之風，于中國最相近，蓋其長處，在朝無妨民之政，而國體自尊，人有獨立之心，而進步甚猛，是以日本維新以來事事取資于德，行之三十年遂致勃興。中國近多歆羨日本之強，而不知溯始窮源，正當以德為借鏡”。只是德文繁重難通，譯材太少，恐不免于掛漏。而日本立憲模式“大抵日本立國之方，公議共之臣民，政柄操之君上，民無不通之隱，君有獨尊之權。”???且日本明治維新初期曾效法法國，因不理想轉而模仿德國憲政，進而一舉成功。加之日本立憲派在中國考察大臣面前對其憲政的宣揚，決定了中國在維護君主體制上采取借鑒普魯士體制的日本明治憲法體制。