一、證券無紙化及網(wǎng)上證券交易的出現(xiàn)

網(wǎng)絡(luò)證券具有可識別性、可存儲性、可簽署性的特征［2］，因而可以滿足證明證券持有人的權(quán)利的作用。網(wǎng)絡(luò)證券可以通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)交換進行流通，速度快捷，并且有一定的安全性，因而可以滿足證券流通便捷的需要。因此，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展迅速帶動了證券無紙化的進程，進而產(chǎn)生了網(wǎng)上證券交易這一證券交易的新形式。網(wǎng)上證券交易應(yīng)被定義為投資者利用網(wǎng)絡(luò)完成開戶、委托、清算和交割等行為，從而將證券上的權(quán)利轉(zhuǎn)移給其他投資者的過程。網(wǎng)上證券交易起源于美國。20世紀90年代，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)上證券交易這種新興的證券交易形式開始出現(xiàn)。網(wǎng)上證券交易以其交易成本低、操作簡便、信息快捷、自由度大等優(yōu)勢，迅速發(fā)展成為主流的證券交易方式。

二、我國網(wǎng)上證券交易現(xiàn)狀

我國臺灣地區(qū)的網(wǎng)上證券交易開展于1997年。1997年臺灣大信證券開設(shè)大信理財證券網(wǎng)，為投資者提供臺灣地區(qū)股市的投資資訊、研究報告等內(nèi)容，拉開了臺灣地區(qū)網(wǎng)上證券交易的序幕。到目前為止，臺灣地區(qū)證券交易發(fā)展迅速，有金華信銀證券、華碩證券、公城證券等幾家大的證券商。臺灣地區(qū)證券監(jiān)管相當(dāng)嚴格，對網(wǎng)上證券交易業(yè)務(wù)的申報、網(wǎng)絡(luò)主機的設(shè)置和委托記錄等內(nèi)容制定了一系列嚴苛的管理規(guī)定。臺灣地區(qū)證券監(jiān)管機構(gòu)設(shè)置了如最高交易限額、檢舉獎勵等制度，值得大陸學(xué)習(xí)借鑒。大陸的證券行業(yè)在發(fā)展之初，即采用了超前、創(chuàng)新的電腦網(wǎng)絡(luò)交易模式。上海證券交易所早在1989年底就已經(jīng)實現(xiàn)了交易的電子化、網(wǎng)絡(luò)化。在上交所的交易、結(jié)算、交割、成交回報、信息發(fā)布、登記托管等業(yè)務(wù)中，已經(jīng)完全實現(xiàn)了使用電腦和網(wǎng)絡(luò)進行。這種超前、超常規(guī)的發(fā)展模式，使得我國的網(wǎng)上證券交易基礎(chǔ)十分堅實。1994年，我國開始引入因特網(wǎng)。1997年3月，中國華融信托投資公司湛江營業(yè)部推出視聆通多媒體公眾信息網(wǎng)網(wǎng)上交易系統(tǒng)，成為國內(nèi)首個進行網(wǎng)上證券交易的證券公司。由此可以看出，我國的網(wǎng)上證券交易雖然起步較晚，但起點較高，發(fā)展十分迅速［3］。

我國的網(wǎng)上證券交易已經(jīng)經(jīng)歷了四個階段:第一階段，從1996至1997年底。這一階段是我國網(wǎng)上證券交易的起步階段，網(wǎng)上證券服務(wù)模式單一，在技術(shù)形式上僅限于EXE方式，投資者僅能利用網(wǎng)絡(luò)簡單瀏覽行情和查看股票交易信息，服務(wù)器系統(tǒng)容量低，交易數(shù)據(jù)安全性差。第二階段，從1998至1999年5月。這一階段，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)能力有了很大的提高，證券商大都開始開設(shè)網(wǎng)上證券交易服務(wù)，網(wǎng)上證券交易開始普及。第三階段，從1999至2000年3月。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進一步得到發(fā)展，網(wǎng)上證券交易已經(jīng)可以使用普通的WEB技術(shù)，投資者使用一般瀏覽器即可以瀏覽行情和進行股票交易。這一時期出現(xiàn)了許多財經(jīng)信息網(wǎng)站，指導(dǎo)投資者進行投資。網(wǎng)上證券交易開始進入高潮。第四階段，2000年至今。2000年4月13日，中國證監(jiān)會發(fā)布《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。《辦法》出臺后，我國的網(wǎng)上證券交易開始進入法律調(diào)整范圍。雖然網(wǎng)上證券交易在這十余年的發(fā)展中問題層出不窮，但它的出臺畢竟作為一座里程碑，開啟了我國網(wǎng)上證券交易的新時代。自此，網(wǎng)上證券交易在經(jīng)歷高潮后，逐漸走向正規(guī)化，緩慢而穩(wěn)定的發(fā)展起來［4］。

現(xiàn)如今，我國的網(wǎng)上證券交易在經(jīng)歷十余年的發(fā)展后出現(xiàn)了一系列的問題，成為我國網(wǎng)上證券交易繼續(xù)發(fā)展的瓶頸:首先，現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定投資者必須在證券商的營業(yè)部進行開戶，才能進行網(wǎng)上證券交易，直接通過互聯(lián)網(wǎng)開戶尚不可行。這種方式限制了網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的發(fā)展，使得網(wǎng)上證券交易仍然局限于一定的地域，其便捷性大打折扣。其次，網(wǎng)上證券交易存在大量法律空白。《辦法》是目前為止我國調(diào)整網(wǎng)上證券交易的唯一依據(jù)。面對網(wǎng)上證券交易在這十余年來產(chǎn)生的新問題，《辦法》無能為力。最后，我國的電子簽名和認證法至今未能出臺，各個證券商使用不同的認證方式，造成了認證混亂。最后，對于網(wǎng)上證券交易的風(fēng)險至今也未能由法律法規(guī)進行統(tǒng)一分配，而是使用證券商提供的風(fēng)險揭示書和網(wǎng)上委托協(xié)議書進行規(guī)制，使得投資者處于十分弱勢的地位，交易風(fēng)險分配成為阻礙網(wǎng)上證券交易發(fā)展的重大難題。

三、網(wǎng)上證券交易存在的風(fēng)險

網(wǎng)上證券交易作為證券交易方式的一種，存在著證券交易活動的一般風(fēng)險，主要包括違約風(fēng)險、利息率風(fēng)險、購買力風(fēng)險、流動性風(fēng)險和期限性風(fēng)險等。除此之外，網(wǎng)上證券交易因其使用的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)系統(tǒng)可能存在的影響證券交易的風(fēng)險，我們可以稱之為特殊風(fēng)險。這些特殊風(fēng)險包括以下幾個方面:

(一)操作風(fēng)險

操作風(fēng)險存在于兩個方面:一方面是投資者可能因網(wǎng)上操作不當(dāng)造成損失的風(fēng)險，如錯誤點擊確認或錯誤取消交易等等;另一方面是投資者的交易認證工具，如網(wǎng)上委托個人數(shù)據(jù)證書、數(shù)字證書密鑰、數(shù)字證書密鑰口令等等存放不善，被他人取得后冒用投資者名義進行交易造成損失的風(fēng)險。

(二)技術(shù)風(fēng)險

前文已經(jīng)介紹，證券電子化是網(wǎng)上證券交易的前提和基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運用是網(wǎng)上證券交易的保障。信息技術(shù)的缺陷和失誤，很有可能造成網(wǎng)上證券交易的損失，產(chǎn)生風(fēng)險。技術(shù)風(fēng)險可以說是網(wǎng)上證券交易中最為重大的客觀風(fēng)險。技術(shù)風(fēng)險包括三個方面:一是投資者進行網(wǎng)上證券交易時，其使用的電腦硬件、軟件系統(tǒng)出現(xiàn)技術(shù)故障，導(dǎo)致經(jīng)濟損失的風(fēng)險;二是投資者通過互聯(lián)網(wǎng)傳遞委托信息數(shù)據(jù)時，網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)中斷、堵塞等故障，造成交易指令不能傳達證券商，引起損失的風(fēng)險;三是證券商接到投資者交易指令后，其系統(tǒng)出現(xiàn)中斷、停頓、延遲、錯誤等故障，導(dǎo)致投資者的指令不能及時實現(xiàn)，從而造成損失的風(fēng)險。

(三)第三人侵權(quán)風(fēng)險

雖然證券商對于保障網(wǎng)上證券交易的安全進行做了大量的工作，并一直宣稱網(wǎng)上證券交易優(yōu)于其他委托方式，比電話交易等更加安全快捷，但是網(wǎng)絡(luò)中第三人侵權(quán)的風(fēng)險依然巨大。第三人可以通過侵入投資者電腦獲取投資者信息，冒用投資者名義交易造成損失;也可以在投資者在網(wǎng)絡(luò)中傳遞交易指令時截取指令，篡改指令，造成投資者損失;甚至可以攻擊證券商的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，損壞證券商的服務(wù)器或其他電子設(shè)備，造成投資者損失。

(四)信息真實性風(fēng)險

相對于面對面的證券交易方式，網(wǎng)上證券交易方式的相對方更易使用虛假的信息，誤導(dǎo)投資者進行買賣。我國現(xiàn)階段的互聯(lián)網(wǎng)管理力度仍然不夠，證券商、其他投資者或其他第三人都有可能為實現(xiàn)不正當(dāng)利益而在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布虛假信息，誤導(dǎo)投資者的買賣操作，造成投資者的損失。由于互聯(lián)網(wǎng)造成投資者與他人的地域分隔突出，信息的準確度、時效性都容易出現(xiàn)巨大誤差。

(五)政策風(fēng)險

我國是一個新興的市場，中國的證券交易受到政策的影響效果十分明顯，這是我國證券市場的重要特點。在我國，網(wǎng)上證券交易雖已經(jīng)歷十余年的發(fā)展，但還很難說已經(jīng)達到成熟階段［5］。對于我國證券市場的政策變動依然頻繁，相關(guān)法律法規(guī)仍不完善，漏洞很多，相關(guān)部門機關(guān)執(zhí)行監(jiān)管力度和能力還有缺失。關(guān)于網(wǎng)上證券交易新政策的變動，新法律的出臺，都可能對現(xiàn)行網(wǎng)上證券市場造成很大的影響，從而產(chǎn)生風(fēng)險。

四、網(wǎng)上證券交易中投資者與其委托的證券商的法律關(guān)系及各自權(quán)利義務(wù)

(一)投資者與其委托的證券商之間的法律關(guān)系

投資者與其委托的證券商之間的法律關(guān)系的認定，是在二者之間進行風(fēng)險分擔(dān)的前提［6］。只有明確投資者與證券商之間的法律關(guān)系，我們才能了解雙方的權(quán)利和義務(wù)，了解究竟是誰應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于投資者和證券商在證券交易中的法律關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)者間曾有過多種不同的看法。較早的觀點認為，投資者和證券商之間存在行紀關(guān)系，或者是存在代理關(guān)系。之后又有學(xué)者認為，投資者和證券商之間既不存在代理，也不是行紀關(guān)系，而是一種特殊的委托合同關(guān)系，他們稱之為“經(jīng)濟關(guān)系”。有的學(xué)者并沒有把投資者和證券商之間關(guān)系的性質(zhì)認定重視起來，認為無論是認定為行紀關(guān)系、代理關(guān)系，還是所謂的“經(jīng)濟關(guān)系”，對于證券商和投資者之間的權(quán)利義務(wù)并沒有產(chǎn)生本質(zhì)的影響。筆者認為，認定投資者與證券商之間的法律關(guān)系是確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第一步，至關(guān)重要。筆者較為同意委托合同關(guān)系的說法，認為投資者與證券商之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)認定為《合同法》第二十一章所規(guī)定的委托合同關(guān)系。從以下幾個方面可以論證:

第一，投資者與證券商達成開戶和委托交易協(xié)議之后，進行具體證券交易之前，投資者與證券商之間的法律關(guān)系就已經(jīng)產(chǎn)生并存在。投資者與證券商之間的法律關(guān)系的產(chǎn)生和存在并不與第三人產(chǎn)生關(guān)系。即證券商是否為投資者利益而與第三人交易并不影響投資者與證券商之間的法律關(guān)系。這就與代理和行紀這兩種法律關(guān)系的表現(xiàn)有所區(qū)別。代理和行紀這兩種制度的中心問題在于，產(chǎn)生代理或行紀法律關(guān)系后，代理人或行紀人在與第三人進行交易之后，后果應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)。在代理法律關(guān)系中，代理人與第三人的交易后果應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)。在行紀法律關(guān)系中，行紀人與第三人的交易后果應(yīng)當(dāng)由行紀人自己承擔(dān)。由代理和行紀這兩種制度的模式可知，代理和行紀這兩種法律關(guān)系的重點都在于代理人或行紀人接收授權(quán)后與第三人進行交易。如果沒有第三人，則根本無法體現(xiàn)代理或是行紀的本質(zhì)特征。在投資者和證券商的關(guān)系中，投資者與第三人的關(guān)系并不重要，投資者與證券商的關(guān)系也不取決于與第三人交易后的后果由誰承擔(dān)。投資者與證券商的法律關(guān)系只是作用于認定兩者間關(guān)系性質(zhì)，規(guī)范投資者和證券商之間的權(quán)利義務(wù)。從這個角度來說，代理或是行紀關(guān)系很難全面解釋投資者和證券商之間的關(guān)系。

第二，《合同法》第三百九十六條規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事物的合同。此法條明確了受托人處理委托人事物的合法性，并且說明未受委托之人沒有權(quán)利處理委托人的事物。在證券交易所規(guī)則中，存在指定交易規(guī)則，即是《合同法》關(guān)于委托合同規(guī)則的體現(xiàn)。所謂指定交易，又叫指定代理或者限定交易，是指投資者在證券交易中買賣證券時，只能在一家證券商處開立賬戶，并且委托其代為買賣。如果該投資者再委托另一證券商進行證券買賣的話，由于第二個證券商不是投資者所指定的委托證券商，因此第二個證券商是不能向證券交易所遞交投資者的買賣指令的。目前，上海證券交易實行強制指定交易制度。凡是委托證券商在上交所進行證券買賣的投資者，都必須與證券商簽訂指定交易協(xié)議。這就意味著，只有持有該協(xié)議的證券商，才能代表投資者在上交所進行證券交易，其他證券商都不具備相應(yīng)的資格。指定交易制度進一步體現(xiàn)了《合同法》三百九十六條在證券交易中的運用。只有受托人才有權(quán)利處理委托人的事物，其他不具備受托條件的人不能處理，委托合同的效果即體現(xiàn)在此。

第三，投資者不僅僅委托證券商進行證券交易，同時還委托證券商進行一些管理事物。如管理投資者的賬戶，按要求提取資金，存入資金，按要求在銀行賬戶和證券賬戶之間轉(zhuǎn)賬。證券商有義務(wù)忠誠為投資者服務(wù)，不得任意拒絕投資者買賣指令。同時，證券商有權(quán)利在執(zhí)行投資者買賣指令后，獲得相應(yīng)的手續(xù)費或者傭金，作為報酬。證券商若無合理合法理由不執(zhí)行投資者交易指令，或阻礙投資者進行交易，應(yīng)當(dāng)依照開戶時投資者與證券商之間的協(xié)議進行賠償，承擔(dān)違約責(zé)任。上述環(huán)節(jié)中，都未涉及到交易第三人，僅指出了投資者與證券商雙方作為委托人和受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，可以得知，成立委托合同與代理交易可以區(qū)分開來，投資者與證券商之間的委托合同是證券商代理交易的前提，并不和代理交易混同。即時不存在代理交易，委托合同的效力依然存在，投資者與證券商依然要依雙方開戶時達成的開戶協(xié)議享受權(quán)利，履行義務(wù)。

(二)投資者與其委托的證券商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

明確投資者與證券商之間存在委托合同關(guān)系之后，就可以對雙方的具體權(quán)利義務(wù)進行進一步的確定了。在傳統(tǒng)的證券交易形式下，證券商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下五項義務(wù):第一，忠實執(zhí)行投資者交易指令的義務(wù)。第二，妥善管理投資者資金賬戶的義務(wù)。第三，就受托事項向投資者進行說明報告的義務(wù)。第四，為投資者保密義務(wù)。第五，不得向投資者提供信用交易的義務(wù)。根據(jù)《合同法》第三百九十六條關(guān)于委托合同的描述，證券商的前四項義務(wù)很好理解，在此不再贅述。關(guān)于證券商的第五項義務(wù)，即不得向投資者提供信用交易的義務(wù)，是根據(jù)《證券法》第一百四十一條作出的。《證券法》第一百四十一條規(guī)定，證券公司接受委托賣出的證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易。證券公司接受委托買入的證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易。證券法明確規(guī)定證券商不得為投資者融券、融資。當(dāng)投資者保證金不足時，證券商應(yīng)通知投資者追加保證金。如果投資者不追加保證金，證券商可以停止交易，解除委托，或者對保證金不足部分強制平倉，直到投資者繳納的保證金達到清算的要求。證券法的此項規(guī)定，在于減少整個證券市場的總體風(fēng)險［7］。

在傳統(tǒng)的券交易形式下，投資者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下三項義務(wù):第一，繳納保證金義務(wù);第二，支付費用義務(wù);第三，支付報酬義務(wù)。由于網(wǎng)上證券交易形式的特殊性，技術(shù)的復(fù)雜性，進行網(wǎng)上證券交易時證券商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的義務(wù)。《辦法》對于在網(wǎng)上證券交易中的證券商的相應(yīng)義務(wù)作出了更多的規(guī)定，包括如下幾項:

1．提供安全交易的技術(shù)和設(shè)施

網(wǎng)上證券交易對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)依賴很大，因此《辦法》在對于證券商的義務(wù)中，規(guī)定了許多關(guān)于安全交易的技術(shù)和設(shè)施的內(nèi)容。(1)維護網(wǎng)上委托交易系統(tǒng)安全。《辦法》第十四條規(guī)定，網(wǎng)上委托系統(tǒng)應(yīng)有完善的系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)備份和故障恢復(fù)手段，在技術(shù)上和管理上要確保客戶交易數(shù)據(jù)的安全、完整和準確。《辦法》第十六條規(guī)定，證券公司必須對網(wǎng)上委托交易系統(tǒng)進行實時監(jiān)控和防范非法訪問的功能和設(shè)施，并保存記錄。(2)除維護網(wǎng)上委托交易系統(tǒng)外，證券商還應(yīng)維護其他業(yè)務(wù)系統(tǒng)的安全。《辦法》第十二條規(guī)定，證券公司應(yīng)采取嚴格、完善的技術(shù)措施，確保網(wǎng)上委托系統(tǒng)和其他業(yè)務(wù)系統(tǒng)在技術(shù)上隔離，禁止通過網(wǎng)上委托系統(tǒng)直接訪問證券公司的任何內(nèi)部業(yè)務(wù)系統(tǒng)，從而防止其他業(yè)務(wù)系統(tǒng)遭受來自網(wǎng)絡(luò)的攻擊。(3)制定完善的技術(shù)管理和內(nèi)部制約制度。《辦法》第十五條規(guī)定，證券公司應(yīng)安排自己的專業(yè)技術(shù)人員負責(zé)管理、監(jiān)督網(wǎng)上委托系統(tǒng)的運行，并建立完善的技術(shù)管理制度和內(nèi)部制約制度。(4)對投資者身份進行認證，對交易信息加密。《辦法》第十八條規(guī)定，證券公司應(yīng)采用可靠的技術(shù)或管理措施，正確識別網(wǎng)上投資者的身份，防止仿冒客戶身份或證券公司身份，必須有防止事后否認的技術(shù)或設(shè)施。《辦法》第十七條規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)倪^程中，必須對網(wǎng)上委托的客戶信息、交易指令及其他敏感信息進行可靠的加密。

2．提示風(fēng)險

網(wǎng)上證券交易除具有證券交易的傳統(tǒng)風(fēng)險外，還具有其特殊的風(fēng)險。因此《辦法》對于網(wǎng)上證券交易的特殊風(fēng)險做了一些規(guī)定。《辦法》第二十二條規(guī)定，證券公司應(yīng)在入口網(wǎng)站和客戶終端軟件上進行風(fēng)險揭示，揭示的風(fēng)險至少應(yīng)包括:因在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)脑颍灰字噶羁赡軙霈F(xiàn)中斷、停頓、延遲、數(shù)據(jù)錯誤等情況，機構(gòu)或投資者的身份可能會被仿冒，行情信息及其他證券信息，有可能出現(xiàn)錯誤或誤導(dǎo)的風(fēng)險以及證券監(jiān)管機關(guān)認為需要披露的其他風(fēng)險。

3．限制交易數(shù)額

為保證第三人惡意通過網(wǎng)絡(luò)侵害投資者利益，《辦法》第十九條規(guī)定，證券公司應(yīng)根據(jù)具體情況，采取技術(shù)和管理措施，限制每位投資者通過網(wǎng)上委托的單筆委托最大金額、單個交易日最大成交總金額。實踐中，每個證券商規(guī)定的具體數(shù)額各有不同。

4．提供書面對賬單

證券交易無紙化在一定程度上也導(dǎo)致了投資者知情權(quán)的行使障礙，因此《辦法》第九條規(guī)定，證券公司應(yīng)定期向進行網(wǎng)上委托的投資者提供書面對賬單。

5．提供真實信息

網(wǎng)絡(luò)信息易于被篡改，真實度較低。《辦法》第二十三條規(guī)定，證券公司開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的同時，如向客戶提供證券交易的行情信息，應(yīng)標識行情的發(fā)布時間或滯后時間;如向客戶提供證券信息，應(yīng)說明信息來源，并應(yīng)提示投資者對行情信息及證券信息進行核實。

6．保存網(wǎng)上委托交易記錄

《辦法》第十四條規(guī)定，客戶交易指令數(shù)據(jù)至少應(yīng)保存15年，保存方式可以是能長期保存的、一次性寫入的電子介質(zhì)，也可以書面的形式保存。《辦法》第十六條規(guī)定，證券公司應(yīng)妥善存儲網(wǎng)上委托系統(tǒng)的關(guān)鍵軟件(如網(wǎng)絡(luò)操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控系統(tǒng))的日志文件、審計記錄。7．其他除以上義務(wù)外，《辦法》還規(guī)定了其他證券商在網(wǎng)上證券交易中應(yīng)盡的義務(wù)。

五、網(wǎng)上證券交易的風(fēng)險承擔(dān)

明確投資者與證券商之間的法律關(guān)系，了解投資者、證券商各自的權(quán)利義務(wù)之后，我們可以對網(wǎng)上證券交易的風(fēng)險承擔(dān)有一個較為清醒的認識。

(一)操作風(fēng)險的承擔(dān)

操作風(fēng)險，無論是在投資者自己的操作失誤還是身份認證資料泄露造成損失，都應(yīng)當(dāng)由投資者個人承擔(dān)。這種風(fēng)險承擔(dān)方式民商法的自己責(zé)任原則。證券商盡到義務(wù)，無過錯，投資者有過錯，則投資者承擔(dān)風(fēng)險。

(二)技術(shù)風(fēng)險的承擔(dān)

《辦法》對于證券商在提供網(wǎng)上證券交易時需要具備的技術(shù)能力有了明確的要求，當(dāng)證券商不能達到相應(yīng)的技術(shù)能力，沒有能夠盡到其應(yīng)盡的技術(shù)義務(wù)，因其提供的網(wǎng)上交易系統(tǒng)、操作系統(tǒng)存在問題，或沒有盡到相應(yīng)的說明義務(wù)，證券商構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資者由此造成的損失，承擔(dān)風(fēng)險。

(三)第三人侵權(quán)風(fēng)險的承擔(dān)

第三人侵入投資者電腦，竊取投資者身份認證資料的情況下，給投資者造成的損失，投資者只能自行承擔(dān)。在網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中，第三人侵入網(wǎng)絡(luò)，截取并篡改投資者指令，導(dǎo)致投資者損失的情況下，風(fēng)險承擔(dān)的情況要考慮到證券商是否已履行其相應(yīng)的義務(wù)。《辦法》中要求證券商使用合格的認證和加密技術(shù)，如果證券商使用的技術(shù)都是符合國家相應(yīng)標準的，仍然被第三人破壞，則證券商已盡到相應(yīng)的義務(wù)，不該承擔(dān)風(fēng)險;反之，證券商構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)賠償投資者損失。當(dāng)投資者交易指令到達證券商服務(wù)器后，證券商電腦系統(tǒng)被第三人攻擊，由此造成的投資者損失，應(yīng)當(dāng)由證券商承擔(dān)。投資者交易指令一旦到達證券商服務(wù)器，證券商就負有妥善保管的義務(wù)。第三人得以攻擊證券商服務(wù)器并造成投資者損失，是證券商履行保管義務(wù)失當(dāng)，對于造成的損失理應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險，負責(zé)賠償。

(四)信息真實性風(fēng)險的承擔(dān)

對于網(wǎng)上的虛假信息或滯后信息，證券商并未轉(zhuǎn)載或鏈接，投資者因此造成損失的，證券商不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但根據(jù)《辦法》規(guī)定，證券商應(yīng)當(dāng)核實其發(fā)布的信息，并且對其發(fā)布的信息的時間做出注示，如證券商發(fā)布的消息因未經(jīng)核實或時間沒有標注而造成投資者損失，證券商存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，賠償投資者損失。

六、我國網(wǎng)上證券交易法律法規(guī)的現(xiàn)狀及完善建議

我國的網(wǎng)上證券交易已經(jīng)經(jīng)歷了十余年的發(fā)展，但相關(guān)的法律法規(guī)仍然不健全。目前，我國關(guān)于網(wǎng)上證券交易法律法規(guī)主要有證監(jiān)會制定的《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》《證券公司網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)核準程序》和《證券公司管理辦法》。我國現(xiàn)行調(diào)整網(wǎng)上證券交易法律法規(guī)的問題顯而易見。第一，立法等級較低。我國網(wǎng)上證券交易發(fā)展十余年來仍未有一部法律進行規(guī)制。相關(guān)的法規(guī)均是由證監(jiān)會制定。法律位階低，使得法律的執(zhí)行效力大打折扣，缺乏權(quán)威性。第二，立法漏洞突出。我國網(wǎng)上證券交易的基本立法仍然存在很大漏洞，到目前為止電子簽名與認證法和電子支付法還未出臺。實踐中，各證券商在網(wǎng)上證券交易中使用的認證系統(tǒng)不統(tǒng)一，增加了投資者的風(fēng)險。投資者合法權(quán)益不能得到充分保護。第三，法律存在沖突。我國《合同法》已經(jīng)承認了電子合同的效力，允許交易的結(jié)算通過電子票據(jù)進行。但我國《票據(jù)法》依然不允許用電子票據(jù)進行結(jié)算和支付。

在未來我國的網(wǎng)上證券交易立法中，我們還有很長的路要走。將網(wǎng)上證券交易這一現(xiàn)實的社會關(guān)系納入法律的視野，制定真正的法律來規(guī)制此類社會關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是第一步。其次，改善行政機關(guān)立法主導(dǎo)的現(xiàn)狀，改變單一的證券業(yè)監(jiān)管的角度，從投資者合法利益保護的視角進行立法研究，將會對網(wǎng)上證券交易新的法律法規(guī)的制定產(chǎn)生根本性的轉(zhuǎn)變。最后，提高立法水平，均衡各法律部門中的關(guān)系，減少法律之間的沖突，將是提供法律權(quán)威性的重要步驟。

本文作者：黃鶴飛 單位：西南政法大學(xué)