一、行政立法程序的電子化趨勢

在我國，中央政府已建立電子行政立法的統(tǒng)一平臺，即國務(wù)院法制辦在其門戶網(wǎng)站(中國政府法制信息網(wǎng))設(shè)置的“法規(guī)規(guī)章草案意見征集系統(tǒng)”，公眾可進入該系統(tǒng)對行政法規(guī)和部門規(guī)章草案發(fā)表意見，另外一些地方政府也正試圖將其法制機構(gòu)網(wǎng)站建設(shè)成公眾參與行政立法的主要平臺。從我國的情況看，電子信息技術(shù)已初步應(yīng)用于行政立法程序的每一個步驟。通過互聯(lián)網(wǎng)公開行政立法草案，接受公眾以在線方式提交的意見，并在網(wǎng)上公布最后通過的法案，已成為通行做法。總體而言，當前的實踐側(cè)重于消極的信息收集而非積極的參與，多用于管理海量的信息而未充分利用電子信息技術(shù)的互動性潛力。可以說，僅僅是將傳統(tǒng)的行政立法程序簡單地搬到互聯(lián)網(wǎng)上，還稱不上是一種立法上的“革新”。互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢不僅表現(xiàn)在改善公眾獲取信息的能力，更重要的是，改變了社會作出集體決定的方式。據(jù)此，真正引起“革新”的不是電子信息技術(shù)本身，而是嵌進技術(shù)內(nèi)的個人相互間交流和信息交換的巨大潛力，當前的電子行政立法實踐恰恰未體現(xiàn)這一特性。為進一步發(fā)揮電子信息技術(shù)的互動性潛力，美國目前主要從電子卷宗和在線對話入手，改進電子行政立法。電子卷宗在內(nèi)容上，最低限度應(yīng)包括行政機關(guān)依法須公開的所有立法信息。這樣，通過立法透明性上的改善，公眾所提的意見將更有針對性，對行政機關(guān)的影響也將隨之增加。在傳統(tǒng)參與方式中，公眾相互間不知道各自所提的意見，無法展開互動式討論，然而，借助在線對話機制，參與者可以了解其他人所持的立場且相互交流，公眾參與的整體質(zhì)量有望得以改進。甚至在某些情形下，公眾可以就某一立法議題達成共識，使之成為最終法案的一部分。可見，電子行政立法的價值絕不在于從紙面到電子的簡單轉(zhuǎn)變，未來很可能導(dǎo)致傳統(tǒng)的以行政為起點的單向度立法程序轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓C關(guān)和公眾互動式的雙向度立法程序。

二、行政立法程序的目標

為評估電子信息技術(shù)對行政立法程序的沖擊，首先需要識別行政立法程序追求的目標，判斷互聯(lián)網(wǎng)相比其他傳統(tǒng)參與方式，如書面、電話、傳真或聽證會、座談會等，在目標實現(xiàn)上的差異。行政法擔負著保障公民權(quán)利和有效執(zhí)行行政任務(wù)的雙重使命，以此為基礎(chǔ)，一個理想的行政立法程序應(yīng)當在滿足對有效的、節(jié)約的政府的需求與保護個人抵制不合理的或不合法的政府行動的權(quán)利之間取得公正的平衡。據(jù)此，可將行政立法程序的主要目標歸納為:形式性(司法審查性)、效率和參與。其理論基礎(chǔ)分別來自四個不同的行政權(quán)合法化模式，即形式主義模式、專門知識模式、司法審查模式和多元主義模式。受工具理性和技術(shù)官僚效率觀點的迷惑，形式主義者意圖將行政機關(guān)比作一部機器，即實現(xiàn)選民主觀愿望的客觀、中立的裝置。行政法理論中最能體現(xiàn)形式主義要求的是授權(quán)原則。該原則將行政權(quán)的合法性建立在立法機關(guān)的授權(quán)及對行政活動的控制上，行政人員必須執(zhí)行選民通過其代表表達的意愿，而不是自己認為好的舉措。當立法機關(guān)為行政人員提供了行使權(quán)力所應(yīng)遵從的具體指示時，法院的任務(wù)是將行政機關(guān)禁錮于立法機關(guān)的指示范圍內(nèi)，使之服從于法治。據(jù)此，司法審查模式可以看作是形式主義模式的延伸。行政機關(guān)對效率的追求，既來自形式主義者主張的機器與效率的內(nèi)在聯(lián)系，也來自行政人員的專業(yè)性。根據(jù)專門知識模式，行政機關(guān)的成功運轉(zhuǎn)依賴于它的靈活性和對行政人員的專業(yè)判斷的及時回應(yīng)，這些共同促成了效率的實現(xiàn)。參與目標近年來成為行政立法程序中一個單獨的考慮因素。對形式性和效率目標提出批評的學(xué)者，認為應(yīng)給予參與更大的分量，因其具有比司法審查更突出的控權(quán)效果。該觀點主要受到政治多元主義的影響，主張所有的利害關(guān)系人均有權(quán)參與行政立法，通過類似于議會立法程序所制定的行政立法，自然具有了正當性。在行政立法程序的三個目標中，司法審查居于關(guān)鍵地位。法院對行政立法是否具有合法性進行單獨或附帶審查時，需要判斷行政機關(guān)有無遵守制定法規(guī)定以及是否依據(jù)行政立法記錄認定事實。其中，對制定法的遵從體現(xiàn)了形式主義的要求，對立法記錄的尊重確保了有意義的參與。據(jù)此，形式性和參與這兩個目標交織在一起。總體而言，電子信息技術(shù)在行政立法程序中的應(yīng)用，可以調(diào)和效率與參與之間不可避免的沖突，卻加深了形式性與參與之間的緊張關(guān)系，使行政立法程序三個目標之間的平衡進一步復(fù)雜化。

三、電子信息技術(shù)對行政立法程序的沖擊

為準確評估電子信息技術(shù)的影響，可以從行政立法程序的目標出發(fā)，判斷該技術(shù)是否保證了有效的司法審查所必要的形式性，是否因提高事實認定的準確性和減少行政資源的使用而增進了效率，是否因保障個人尊嚴而改善了參與。

(一)對形式性的沖擊

相比傳統(tǒng)參與方式，電子信息技術(shù)可以減少公眾了解信息的成本，便利公眾對立法事項的深入討論，藉此可以提高公眾對行政立法的接受度，伴隨而來的是更低的訴訟率。即使電子行政立法并未減少公眾到法院提起行政訴訟的數(shù)量，也可以使行政機關(guān)在面對這些訴訟時處于更好的位置，這是因為經(jīng)由公眾參與制定的行政立法，顯然具有更堅實的正當性基礎(chǔ)，更能獲得法院的尊重。對法院來說，公眾參與可以促進行政立法的司法審查。由于行政機關(guān)必須清楚地交代立法理由，而這些解釋又以行政立法記錄的形式表現(xiàn)在外，法院能夠據(jù)以判斷行政機關(guān)在行使立法權(quán)時有無專斷、恣意或濫用裁量權(quán)的情形，司法審查將不至于流于形式。電子信息技術(shù)對形式性目標的影響具有雙重性，既產(chǎn)生前述積極效應(yīng)，也因模糊了行政機關(guān)的最終決定，而削弱行政立法程序的形式性。權(quán)力分立原則要求法院一般情況下只能對行政機關(guān)的最終決定進行審查，這是政治可歸責(zé)性的基礎(chǔ)。在行政訴訟中，最終決定概念服務(wù)于兩個目的:減少當事人、行政機關(guān)和法院用于行政訴訟的支出;最小化司法分支侵入行政領(lǐng)域的可能性。互聯(lián)網(wǎng)使公民與行政機關(guān)之間的多維度交流成為可能，但也使二者之間的界限趨于模糊，增加了識別最終決定的困難。更重要的是，民主政治理論的一個核心要求是行政決策應(yīng)當僅僅由政治上可歸責(zé)的官員作出，授權(quán)原則禁止這些官員將授予他們的決策權(quán)力轉(zhuǎn)讓給那些在政治上不負責(zé)任的個人或組織。在線對話機制的深入應(yīng)用可能導(dǎo)致公眾和行政機關(guān)共同控制立法進程，公眾對權(quán)力的分享將使行政立法程序更加非形式化，阻礙了法院的司法審查活動。

(二)對效率的沖擊

在1976年的馬修斯訴埃爾德里奇案(Mathewsv．Eldridge)中，美國聯(lián)邦最高法院提出利益衡量標準①，要求在提高事實認定的準確性的同時，最小化行政負擔，代表了行政程序設(shè)置上的效率要求。以減少行政負擔為例，擴大公眾參與必然會增加行政立法成本，而電子信息技術(shù)可以有效減少行政機關(guān)在參與上的支出。如美國交通部安裝電子卷宗系統(tǒng)后，一年可以節(jié)約100多萬美元的行政成本。就事實認定的準確性而言，一方面，行政機關(guān)通過互聯(lián)網(wǎng)可以更低的成本和更有效的方式向公眾提供信息，立法透明性的增加將使公眾的意見更有針對性，行政立法的質(zhì)量也將得以改善;另一方面，電子信息技術(shù)能夠簡化行政機關(guān)的信息分析和處理，緩解因公眾所提意見過多而帶來的工作壓力。電子行政立法雖可以促進效率，但因其初期涉及較高的投資成本和運行成本，即使這些成本長期看都會抵消，仍可能阻礙行政機關(guān)使用電子信息技術(shù)。而且，隨著行政機關(guān)日益依賴互聯(lián)網(wǎng)，沒有上網(wǎng)途徑的公民將不能在行政立法中發(fā)出有效的聲音，數(shù)字鴻溝(digitaldivide)問題會日益突出。更重要的是，與傳統(tǒng)參與方式相比，互聯(lián)網(wǎng)可以節(jié)約參與的時間和成本，但在決策的復(fù)雜性上并沒有明顯改觀，效率的提高有時也不一定是好事。有學(xué)者指出:“令人諷刺的是，代議政府僅僅因為有時是緩慢的、嘎吱作響的，反而在互聯(lián)網(wǎng)時代更可取。其可以執(zhí)行傳統(tǒng)的剎車功能，避免因立即的接近和表達而失去反思的機會”。

(三)對參與的沖擊

電子信息技術(shù)一個常被提及的特征是，能夠?qū)嵸|(zhì)性地減少參與成本，促進參與機制的廣泛使用。美國有調(diào)查顯示:62%的公民認為電子信息技術(shù)可以使政府更加負責(zé);當進一步問及怎樣提高負責(zé)性時，29%的公民認為電子信息技術(shù)可以使他們更快、更方便地提出意見。傳統(tǒng)的參與方式主要表現(xiàn)為行政機關(guān)單方面的信息收集活動，公眾因掌握的信息有限，加之不知道其他參與者所持的立場，導(dǎo)致提出的絕大多數(shù)意見沒有什么價值，不僅不能提高行政立法質(zhì)量，反而加重行政機關(guān)的信息處理負擔。在線對話機制的運用，可以將單向性的信息交流轉(zhuǎn)變成更具協(xié)商互動性，從而改善參與的質(zhì)量。即使是聽證會這種參與程度較深的方式，也無法與在線對話相媲美。原因是聽證會的召開受制于時間、資金和地理上的因素，只能就有限的議題展開討論，很少深入論證實質(zhì)性問題，然而，這些局限性在在線對話中卻得到有效克服。有爭議的是，公眾參與的擴大，是否能真正地改善行政立法程序，而不是自我設(shè)障?電子信息技術(shù)可以提供給公眾更多的參與機會，然而，也可能會侵蝕機關(guān)理性，延誤立法活動。從行政立法聽證會的適用范圍看②，隱含著太多的民主對于行政機關(guān)的立法權(quán)行使是有害的觀念，以及對參與可能會損害代議制政府功能的顧慮。電子行政立法還存在的一個問題是，在擴大參與、促進尊嚴價值的同時，是否又反過來對個人尊嚴構(gòu)成威脅?為實現(xiàn)信息的自動化處理，電子行政立法在程序設(shè)置上需要更加地格式化，要求公民依事先確定的格式提交意見，這樣會影響交流的靈活性和適應(yīng)性;另外在線對話的使用也減少了公民與行政機關(guān)面對面交流的機會等。出于對機械正義(mechanicaljustice)的憎惡，有學(xué)者提出，電子方式太冷血，導(dǎo)致公民與行政機關(guān)之間的交流趨于僵硬，公民基本上失去了在一個人而非機器面前發(fā)表意見的可能性，尊嚴價值將受到削弱。

四、促進電子信息技術(shù)與行政立法程序的協(xié)調(diào)

據(jù)上所述，電子信息技術(shù)在行政立法程序中的應(yīng)用呈現(xiàn)出利弊雙重性。鑒于技術(shù)僅僅是一個工具，端看人們?nèi)绾卫茫虼耍瑸榇_保電子信息技術(shù)能產(chǎn)生更多的積極效應(yīng)，需要充分考慮行政機關(guān)面臨的技術(shù)上和制度上的挑戰(zhàn)，最大限度地實現(xiàn)行政立法程序目標。

(一)保存形式性

相比行政執(zhí)法程序，行政立法程序具有“準立法性”，公眾參與在該領(lǐng)域是不言而喻的。然而，這并不意味著公眾做出所有的立法決定以及政府放棄統(tǒng)治的權(quán)力和責(zé)任的極端情形，直接民主和代議民主之間的區(qū)別仍應(yīng)維持。從行政立法實踐看，即使在充分運用在線對話的情形下，公眾參與也未導(dǎo)致行政立法體制的根本改變，行政立法程序仍具有相當程度的形式性。原因在于:首先，公眾僅僅扮演建議性角色，行政機關(guān)保留著最終的決定權(quán);其次，公眾參與能夠確保所有受影響的利益在行政立法過程中得到適當?shù)拇恚剐姓C關(guān)直接對公民負責(zé);最后，當行政立法必須受制于司法審查時，形式性得以保證。因此，真正的問題是怎樣的形式性才是行政立法程序所需要的。不可否認，在參與和形式性之間存在著緊張關(guān)系，原因是行政機關(guān)為迅速做出決策，必須保留對每一程序步驟的控制，從而在公眾參與的深度和廣度上，行政機關(guān)應(yīng)享有一定的裁量權(quán)，這樣難免與公眾的參與意愿發(fā)生沖突。可是，行政權(quán)的屬性決定了不論公民是否同意，都必須服從行政機關(guān)的決定。在民主社會中，為避免行政機關(guān)濫用裁量權(quán)，應(yīng)允許公民對行政立法提起訴訟，由法院對其合法性進行審查。不同于行政執(zhí)法，行政立法側(cè)重于處理利益爭議而非權(quán)利爭議，這就要求司法審查的重心應(yīng)放在判斷行政機關(guān)是否合理地保證所有受影響的公民參與到行政立法程序。具體而言，主要包括以下內(nèi)容:首先，審查行政機關(guān)是否在立法過程中提供給公眾足夠的信息;其次，審查受影響公民的利益是否在立法過程中得到適當?shù)拇恚姓C關(guān)是否對公眾提出的重要意見作出合理回應(yīng)，是否考慮了重要的替代性方案;最后，審查擬議法案是否在行政機關(guān)的權(quán)力范圍內(nèi)，是否符合上位法的要求等。通過將行政立法的審查范圍局限在上述領(lǐng)域，法院可以避免做出實質(zhì)上的價值判斷，保留行政機關(guān)必要的形式性。

(二)保證效率

電子信息技術(shù)促進了公眾對行政立法程序的參與，然而，參與的擴大卻對效率目標構(gòu)成沖擊。現(xiàn)實中行政機關(guān)所擁有的資源總是有限的，通常不足以支撐其完成所有的法定職責(zé)，因此，行政立法程序設(shè)置中必須考慮效率目標。需注意的是，行政立法程序的迅速化不能造成嗣后爭議數(shù)量的攀升，也不得將公眾參與從事前的民主實踐弱化為僅靠法院事后救濟的程序性權(quán)利。行政機關(guān)在考慮公眾參與的程度時，雖可以引入成本因素，但不應(yīng)成為排除參與的一般性理由。在某些情形下，當行政立法程序因公眾參與變得費時、昂貴時，多半是因為參與者提出了新的重要事項，如環(huán)境、健康方面的影響等，這些往往是行政機關(guān)依法應(yīng)予關(guān)注、卻疏于考慮的方面。行政立法過程中效率與參與之間的矛盾，可以通過靈活應(yīng)用電子信息技術(shù)，部分地予以緩和。比如，建設(shè)統(tǒng)一的行政立法門戶網(wǎng)站，在網(wǎng)站設(shè)計上更加突出用戶友好界面，以方便公眾瀏覽的方式公開信息，主動通過電子郵件將立法草案直接發(fā)送給已知的具有利害關(guān)系的組織，等等。針對行政立法實踐中，一些利益組織鼓動其成員或雇傭他人通過互聯(lián)網(wǎng)大量重復(fù)提交立法意見的情形，可以采取一些技術(shù)上的手段。如通過專門軟件控制群發(fā)信息，或任命工作人員監(jiān)督在線對話，以減少無關(guān)的討論、使議題更集中等;或者使用一些非技術(shù)方式，如行政機關(guān)在公告中清楚地闡明所要征求的意見范圍，向公眾提供立法背景資料，并開展公眾教育方面的工作等。總之，通過充分利用電子信息技術(shù)，可以有效地減少效率與參與之間的沖突。

(三)保留尊嚴價值

相比傳統(tǒng)參與方式，互聯(lián)網(wǎng)是否忽視了程序本身的尊嚴價值，不可簡單而論。在行政立法實踐中，互聯(lián)網(wǎng)取代的主要是書面形式，并未減少公民與行政機關(guān)之間面對面的交流機會，而且，所要求的是語言表達上而非程序上的格式化，因此，對尊嚴價值的不利影響較小。至于所謂的“機械正義”問題，必須看到，不論是否應(yīng)用電子信息技術(shù)，絕大多數(shù)的行政立法過程早已是流水線操作，而電子信息技術(shù)可以使流水線運行得更好，因其給予公眾更多的參與機會。為減少“數(shù)字鴻溝”對電子行政立法的不利影響，行政機關(guān)應(yīng)確保弱勢群體有平等接近互聯(lián)網(wǎng)的途徑，如在公共圖書館、社區(qū)服務(wù)站或行政機關(guān)辦公場所等地方提供免費上網(wǎng)服務(wù)以及相應(yīng)的培訓(xùn)。同時，考慮到“數(shù)字鴻溝”問題無法在短期內(nèi)解決，決定了互聯(lián)網(wǎng)尚不能取代傳統(tǒng)的參與方式，僅能作為一種重要的補充渠道。

隨著行政機關(guān)逐漸與更多的個人或組織分享立法信息，隱私問題受到關(guān)注。為保護個人隱私、實現(xiàn)尊嚴價值，行政機關(guān)上網(wǎng)公開信息時，應(yīng)對特定的個人信息進行技術(shù)處理，如身份證號碼、家庭住址、電話號碼、銀行賬戶及未成年人姓名等。在行政立法過程中，應(yīng)容許公眾匿名瀏覽、復(fù)制立法信息，有爭議的是能否匿名提交意見。我國國務(wù)院法制辦設(shè)置的“法規(guī)規(guī)章草案意見征集系統(tǒng)”中，公民可匿名登錄并發(fā)表意見，但不能查閱其他人提交的意見，也不能在線交流意見。匿名發(fā)表意見雖有助于保護參與者的個人隱私，卻忽視了某些情形下，參與者的身份對于行政機關(guān)評估意見的價值具有相當?shù)闹匾裕遥瑢δ涿绞降娜菰S也可能增加意見的不真實性。為鼓勵公眾發(fā)表署名意見，一個解決辦法是行政機關(guān)應(yīng)告訴公眾署名意見的效力更優(yōu)先，特別是當這些意見的有效性高度依賴于個人經(jīng)驗或?qū)M議規(guī)制行動的感受時，行政機關(guān)不能給予匿名意見較高的分量。據(jù)此，通過技術(shù)上和制度上的安排，個人隱私在電子行政立法中仍可獲得適當保護。電子信息技術(shù)在行政立法程序中的應(yīng)用，具有擴大公眾參與的突出效果，不過，也進一步模糊了公民與行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與法院之間的界限。其中，后一界限的模糊可通過法院寬泛解釋最終決定概念來克服;前一界限的模糊卻涉及到間接民主與直接民主之間的選擇，這是一個更難解決的爭議。

電子信息技術(shù)的靈活性為行政立法程序的未來發(fā)展提供了多種可能性，其成效取決于該技術(shù)在設(shè)計上是否能夠加強公民對行政立法程序的參與，最終在參與目標與行政機關(guān)必要的形式性之間達成適當?shù)钠胶狻?

本文作者：曾娜 單位：昆明理工大學(xué)法學(xué)院