一、法律規(guī)避的構(gòu)成要件

“三條件說”認為法律規(guī)避應具備的要件包括:“1、當事人必須有逃避法律適用的故意;2、被規(guī)避的法律必須是依照沖突法的指引，應該得以適用的法律;3、被規(guī)避的法律屬于強制性規(guī)范。”“四條件說”認為法律規(guī)避所應具備的條件包括“1、當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意;2、當事人規(guī)避法律是通過有意改變或者制造連結(jié)點來實現(xiàn)的;3、當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性規(guī)定;4、當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。”而與“四條件說”相比，“五條件說”多了一個構(gòu)成要件，即“法律規(guī)避是當事人自己的行為造成的”。較之三種主流觀點，本人認為“四條件說”更為合理。

上述三個觀點在當事人的主觀故意性上沒有分歧，主要是客觀。當事人只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所期望的某個實體法律才能夠得到適用，對其不利的原法律規(guī)范才得以排除適用，其目的最終能夠?qū)崿F(xiàn)。除了以上四點構(gòu)成要件外，還有一點關(guān)系到法律規(guī)避案件的提出和結(jié)果，即當事人為了利用沖突規(guī)范而制造了條件后，他與該沖突規(guī)范的所屬國家或者底氣仍然存在某種聯(lián)系。這是因為既然當事人改變或制造某種具體事實是為了使有關(guān)的沖突規(guī)范指向適用對其有利的法律，那么他肯定要與該沖突規(guī)范所屬國家存在某種聯(lián)系，例如在該國居住、營業(yè)、起訴或進行某種活動等。這樣，他希望利用的沖突規(guī)范才有可能由該國的法院或其他機關(guān)適用于與他有關(guān)的民事關(guān)系或者法律問題。

二、法律規(guī)避的性質(zhì)

如同法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件一樣，法學界對其性質(zhì)的判定莫衷一是。法律規(guī)避的性質(zhì)是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。以拉伯爾、巴蒂福爾為代表的學者認為法律規(guī)避是一個獨立的法律問題，不應與公共秩序保留混為一談。他們認為雖然兩者最終達到的效果都是排除本應適用的法律的適用，但是法律規(guī)避的側(cè)重點在于改變或制造連結(jié)點的欺詐行為。然而，以薩維尼為代表的另一派學者認為法律規(guī)避屬于公共秩序保留的范疇。“早先的學說并不認為國際私法上的法律規(guī)避是一種無效的法律行為。”被稱為“近代國際私法之父”的德國學者薩維尼就認為它與國內(nèi)實體法的規(guī)避行為是不能同一而論的。此外，華赫和魏斯也主張法律規(guī)避是合法的行為。他們指出:當事人改變連結(jié)點的行為本身是各國國際私法所允許的。由于沖突規(guī)范自身的結(jié)構(gòu)以及其援引法律的功能導致連結(jié)點的變化從而造成法律適用本身的變化是必然的，不可避免的，其責任如果由當事人來承擔，就使得引用沖突規(guī)范的可能性大大降低。同時，當事人對某些連結(jié)點的變動，并不違背沖突規(guī)范的原意，其最終適用的法律依舊是該國突規(guī)范援引的結(jié)果。

筆者認為，涉外民商事法律關(guān)系的當事人故意制造連結(jié)點的行為屬于個人行為，欺詐行為，具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范應適用外國法是，因其適用會對法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而排出其適用的制度。從其定義中可以看出，公共秩序保留體現(xiàn)的是一種公權(quán)力，是為了保護本國利益為而制定的。至于各個國家或?qū)W術(shù)界對其適用標準的分歧，并不影響其性質(zhì)。

三、結(jié)束語

國際私法是調(diào)整國際民商事法律規(guī)范的總和。國際形勢的發(fā)雜化和國際民商事交往的日趨復雜，使得國際私法中存在的問題更加明顯和突出，解決這些問題是迫在眉睫的事情。所以，各法學界的學者之間智慧的碰撞必定會散出耀眼的火花。

本文作者：王賀情 單位：中國地質(zhì)大學