一、電信業發展的特點

科技的進步帶動生產率的提升，使得生產成本得以降低，這在由“摩爾定律”主宰的信息技術產業領域表現得尤為突出。技術發展帶來了革命性突破，而法律往往具有一定的滯后性，因此法律爭議在所難免，這給立法及監管部門帶來了新問題。2012年以來，電信行業資費競爭與監管爭議將科技與法之間的矛盾表現得更加突出。首先，聯通開展語音業務資費的市場競爭引起監管爭議。2012年3月20日，浙江聯通推出“2G用戶隨意打”套餐，針對不同人群，分為流量王、長話王、市話王、自由行四大系列。如果是聯通2G用戶，只要每月在原有套餐上加3元的全省“隨意打”疊加包，就能免費打電話。其次，爭議發展過程顯示出傳統電信監管方式的失敗。傳統的電信三方市場主體為監管方、運營商、消費者，面對移動互聯網的高速發展，這種三方關系發生微妙的變化:監管無力，運營商被逐步管道化，消費者趨向于使用替代電信傳統語音、短信業務的新應用。具體而言:行政管理方(即浙江省通信管理局)無力依法叫停“隨意打”業務。2012年3月底，浙江省通信管理局發文要求浙江聯通立即停止該業務的廣告宣傳和受理。該局在通知中表明，《關于浙江聯通新增2G移動業務資費套餐備案的報告》(浙江聯通〔2012〕97號)違反了此前通信網內網外差別定價的規定。但就監管實效而言，這非但沒有達到叫停的效果，相反，該套餐在浙江、廣西、湖北、湖南和甘肅等省份得以推廣。電信運營商積極開展業務轉型，參與移動互聯網時代的新一輪市場競爭。中國聯通認為，“隨意打”是弱勢運營商打破壟斷的良性市場競爭行為，是浙江聯通在“面對競爭對手大面積的V網封鎖，渠道雙禁，收卡換卡，大幅度提升傭金導致產品包價格倒掛這種惡劣的環境”下，為打破移動的壟斷地位而做出的選擇。中國移動則表示，不是直接跟進價格惡性競爭，而是進一步加強“家庭親情網”業務宣傳，原因在于:一方面，由于浙江移動GSM網絡負荷已經很高，沒有更多承載能力去直接降價競爭;另一方面，浙江移動以GSM網絡為重要的利潤來源，沒有拼價格戰的動力，期待通過“短期提高渠道傭金，先穩住自己的隊伍，然后提升力度保有存量，通過砸錢”達到“強力策反聯通政企和中高端”客戶的效果。消費者已經隨著智能手機和無線網絡的普及改變了自己的通信生活方式，所以他們十分認同通信資費下降的趨勢。現代的通信已經不再局限于電信運營商提供的服務，移動互聯網技術為消費者帶來了諸多可替代的方案，同時，語音業務讓位于數據流量業務也已經是全球范圍內電信運營商的共識，主流運營商紛紛推出了語音和流量無限量包月的套餐資費。爭議發展結果顯示，電信資費新一輪競爭調整使運營商、軟硬件服務商和消費者三方皆獲益。一方面，雖然語音、流量貶值趨勢明顯，但運營商并沒有因為資費下降而受到損失，相反，網絡用戶數量的增加，使得網絡的整體受益提高;另一方面，電信競爭動力源于設備成本的下降，軟硬件服務商從中也受益匪淺。硬件設備商為運營商提供前沿網絡技術，升級舊有網絡設備，提高網絡容量和運營效率，提供適用最新通訊技術的終端設備，提高用戶的體驗感知水平;軟件應用服務商在網絡成熟、終端性能支持的基礎上，提供滿足用戶需求的應用產品，為用戶創造新價值。

二、電信法律規制現狀

(一)立法現狀

我國現存的電信立法層次較低，缺乏有力的業務監管法律依據。監管機關叫停“聯通競爭行為”的法律依據是《中華人民共和國電信管理條例》和原信息產業部、國家發展改革委員會《關于通信網網內網外差別定價問題的通知》，以及工信部辦公廳《關于立即停止審批涉及網內網外差別定價資費方案的通知》。這些法律以條例或通知的形式出現，在當前建設法治中國的背景下，已經不符合時代的要求。

(二)電信法律規制對象的演變

首先，電信業務經營者最初僅指傳統的電信運營商。根據是《中華人民共和國電信條例》第二條第2款:“本條例所稱電信，是指利用有線、無線的電磁系統或者光電系統，傳送、發射或者接收語音、文字、數據、圖像以及其他任何形式信息的活動。”其中，第八條指出:“電信業務分為基礎電信業務和增值電信業務。基礎電信業務是指提供公共網絡基礎設施、公共數據傳送和基本話音通信服務的業務。增值電信業務是指利用公共網絡基礎設施提供的電信與信息服務的業務。”其次，隨著三網融合的發展，通信方式的變革帶動了法律調整對象的變更，電信法律規制對象包括電信通信網、廣播電視網、互聯網等綜合運營主體。三網融合試點工作突破了傳統運營商的概念，使得三網朝著融合的方向發展。移動產業“加速了信息技術和雙重產業的連接，創造了多種發展機遇。移動與IT相遇，由融合(Convergence)、通信(Communication)、合作(Col-laboration)組成的產業模式漸漸浮出水面”。“未來IT主要的發展趨勢將是在合作的基礎上構造移動echo(生態)系統。”最后，移動互聯網產業的發展給電信法律規制帶來了新的問題，網絡運營商、應用軟件服務商、設備硬件服務商等主體也應該作為電信法律監管對象。移動互聯網不是對傳統互聯網的簡單升級，而是電信產業融合發展的新階段，其特點在于除了網絡層面的融合外，應用層面上，網絡運營商、應用軟件服務商、設備硬件服務商也由各自獨立向融合發展轉變，運營商逐漸發展為智能管道，應用軟件服務商和設備硬件服務商則加快應用的培育，并已開始提供相應的通信服務。

(三)浙江聯通競爭行為具有合法性

浙江聯通“隨意打”套餐的出臺，既未構成不正當競爭，也不構成國有資產流失或貶值，它是企業在運營商之間進行市場競爭、三網融合競爭、移動互聯網多元市場競爭等三層次競爭環境下采取的市場行為。首先，是否構成不正當競爭的爭議焦點在于運營成本的透明化。從電信運營商的成本來看，浙江聯通并未違反法律規定。我國《反不正當競爭法》第十一條規定:“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”然而，我國電信服務的價格成本并未公開，因此就無法判斷其運營成本，繼而無法確定浙江聯通是否“以低于成本的價格銷售”。相反，浙江聯通作為弱勢運營商，能夠承受該價格，反映了現行市場上GSM移動網絡的話費定價標準具有市場壟斷性。其次，“隨意打”套餐是運營商應對多層級市場競爭的現實需要。電信市場的語音需求仍然較大，據國際電信組織GSMAssociation(GSMA)的數據統計，中國大陸用戶平均每月打手機的時間超過了400分鐘，列全球第四。GSMA數據顯示，10年前，平均每名用戶每個月用手機打174分鐘的電話，而到了2009年9月，這一數字已經達到288分鐘。因此，運營商通過降低語音話費價格，可以在運營商之間確定價格優勢，鞏固移動、固話、寬帶市場份額，以價廉、高質量的語音通話抵消VOIP的競爭優勢。最后，我國電信法律滯后于科技發展，是“隨意打”套餐產生爭議的原因。VOIP業務對語音業務具有替代作用，我國將VOIP等具體業務作為電信基礎業務由電信運營商經營，這使得我國電信基礎業務領域長期處于高價、封閉的狀態，產生了“加拉帕戈斯現象”，使遠離全球市場的運營商削弱了自身在國內國際電信市場上的競爭力。《中華人民共和國電信條例》第七條規定:“國家對電信業務經營按照電信業務分類，實行許可制度。經營電信業務必須依照本條例的規定取得國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構頒發的電信業務經營許可證。未取得電信業務經營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業務經營活動。”實際上，這種對具體業務的限制，不僅投入了過多的監管成本，還沒有取得良好的實際效果。現有法律不但限制了具體電信業務的發展，也限制了電信產業創新的動力，既不利于我國綜合國力的提高和電信產業的發展，也不利于民生的改善。“隨意打”套餐是運營商積極布局未來數據業務發展的戰略起點。從全球范圍來看，數據業務替代語音業務的發展趨勢是運營商發展轉型的動力，數據業務將成為運營商主要的投資和盈利項目。語音價值的下降是市場的必然趨勢，浙江聯通“隨意打”是運營商主動迎接數據業務時代的表現，是我國電信行業發展進入新階段的標志和電信立法邁入融合監管時代的號角。

三、電信立法的建議

(一)明確立法原則

科學有效的電信監管政策不僅是糾正當前市場失靈和解決競爭糾紛的有效工具，更是促進和諧電信市場不斷發展的基礎途徑。好的政策需要認識“制度、技術、產業組織和市場績效的共同演進”的動態互動性，激發不同的規則系統良性互動，預測其互動的效果。同時，電信產業具有特殊的產業特性:“從供給方看，巨大的前期投資和每增加一個服務顧客所需的細微成本，使得產業自身存在規模經濟和范圍經濟，這也成為電信企業不斷追求規模擴張的原始驅動力，而在需求方，由于電信產業的網絡特性等存在著網絡外部性。”電信業需要在普遍服務、特殊保障、國防安全等方面承擔重要角色，立法要在經濟的和非經濟的目標之間尋求平衡，其中重要的一條就是經濟效益和公眾利益之間的平衡。因此，從保護競爭和公眾利益的角度出發，對于普遍服務和接入便利性等的保護是否成功，成為衡量電信法律是否達到立法目標的重要原則。

(二)創新監管體制

首先，我國電信監管機構層級低，職能不夠明確。工信部只是“國務院的一個工作部門，而不是一個符合國際慣例的、法律授權明確而充分的監管機構”。我國需要建立符合國際慣例的電信監管機構，“主要職能是專門對電信產業(或通信產業)的市場進入、價格、服務質量、投資、制定有關法規等實行綜合性監管”。其次，必須建立獨立的電信法律規制機構。《WTO基礎電信協議》要求建立“獨立的規制機構”，而“電信規制機構的獨立性是相對于電信規制放松之前、各國電信管理部門與運營商合而為一的情況而言的，即電信規制部門與運營商分離，兩者沒有直接的利害關系”。《WTO基礎電信協議》第五條規定:“監管機構與任何基礎電信服務提供者分離，對其沒有責任。”最后，樹立融合開放的監管理念，實現科技以人為本。監管部門應當樹立開放的監管理念，順應數字時代的新發展。從移動業務對固定電話業務的替代到如今以數據業務為代表的新技術逐漸替代傳統語音業務，信息產業的每一步發展都離不開科學的市場監管制度。當前融合通信已經從展現融合向業務融合、通道融合的方向發展，單一的電信監管措施亟須讓位于市場主體綜合監管，實現融合通信下的融合監管。監管方式需要尊重我國國情，符合我國市場特點。如:跨國企業涉足中文語音輸入、語音搜索等業務，需要對其實施嚴格綜合監管，避免出現諸如蘋果“Siri”本地中文搜索服務涉黃等違法行為。

(三)制定《電信法》，促進電信業良性競爭

首先，《電信法》所規制的市場競爭主體應包含三個層次:運營商應當作為規制對象，規范運營商之間的競爭，同時鼓勵運營商規范“內部競爭”行為，實行內部結構優化，加強各省公司對其下各市級分公司、集團公司對各省子、分公司的內部監督管理;在三網融合的背景下，將電信網絡運營商、廣播電視網絡運營商、互聯網運營商三類市場主體納入監管，既是適應市場發展的現實需要，又是電信業發展的內在要求;移動互聯網方興未艾，以運營商、應用服務商、設備服務商為主體的競爭是在三網融合的基礎上的新的競爭形態，這三大競爭主體也需要《電信法》予以規制。其次，轉變電信監管內容。電信法律的監管重點將由互聯互通向通信質量轉變。電信法律的規制對象由傳統的電信運營商、三網融合綜合網絡運營商發展到更大層面的三方面服務主體，其競爭也由運營商之間的競爭、三網競爭逐步升級為“大三方競爭”，通信服務出現了主體增加、跨網接入、服務平臺化等特點，因此，通信質量必然成為消費者關注的熱點，同時也將是現代電信法律監管的重點，電信法規需要由“打得通”向“打得好”的監管方式轉變。最后，轉變規制方式。電信法律規制方式將進一步加大對服務端的管理控制力度，開放客戶終端的無縫接入，同時積極采取措施彌補區域數字鴻溝，加強貧困地區的網絡基礎設施建設，縮小地域差異。

我國《通信業“十二五”發展規劃》清醒地認識到:從長期來看，信息產業已經成為新時期全球戰略的制高點，下一代國家信息基礎設施需要通信業來構建;從發展階段來看，當前的經濟結構戰略調整需要通信業的全面支撐;從發展方向來看，建設創新型國家，需要通信行業融合創新。目前，融合創新已經從運營商之間“三網融合”的小融合發展為跨行業、跨領域的大融合。

本文作者：闞熙 單位：浙江財經學院法學院