一、問題的提出

在證券市場上，投資者根據(jù)對未來事件所把握的信息來判斷證券價(jià)格，及時(shí)修改預(yù)期，從而使證券價(jià)格呈現(xiàn)波動的態(tài)勢。根據(jù)信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，在證券發(fā)行和交易過程中，各信息披露義務(wù)人都負(fù)有及時(shí)真實(shí)披露信息的義務(wù)。由于投資者對專家專業(yè)知識、職業(yè)道德和技能的充分信賴，專家報(bào)告就成為影響其投資決策的主要因素之一。因此，各國證券法均對專家報(bào)告規(guī)定了真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有錯誤陳述、遺漏、虛假陳述的等基本要求，并對違反者規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。我國在1998年頒布的《證券法》以及《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《1.9規(guī)定》）等法律法規(guī)也分別規(guī)定了中介機(jī)構(gòu)的真實(shí)信息披露義務(wù)以及相關(guān)法律責(zé)任，尤其在2005年10月新修訂的《證券法》中，對中介機(jī)構(gòu)的主體范圍、歸責(zé)原則、舉證責(zé)任的等方面進(jìn)行了完善。但相對于國外發(fā)達(dá)資本市場的經(jīng)驗(yàn)來說，我國證券法這部分條款仍顯不足和欠缺可操作性。中介機(jī)構(gòu)違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，制約了證券市場的長期發(fā)展，給經(jīng)濟(jì)建設(shè)帶來了很深的負(fù)面影響。立法不能忽略或者以其行政、刑事責(zé)任來代替民事責(zé)任，致使虛假信息披露者的違法收益高于違法成本。因此，對證券中介機(jī)構(gòu)信息披露瑕疵的法律責(zé)任進(jìn)行重新認(rèn)定和研究，是具有很重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義的。

二、從“丹佛中央銀行案”看美國證券中介機(jī)構(gòu)

在信息披露瑕疵中責(zé)任體系的發(fā)展美國證券法針對中介機(jī)構(gòu)的信息披露瑕疵法律責(zé)任也經(jīng)歷了一個(gè)不斷完善的過程。1933年美國證券法第11-12節(jié)規(guī)定：對在證券登記前的法律文件中存在錯誤陳述或者遺漏而給買賣證券者造成經(jīng)濟(jì)上的損失，做出錯誤披露的人就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，使用操縱(manipulative)或者欺騙(deceptive)手段違反本法或者美國證監(jiān)會(SEC)根據(jù)本法的授權(quán)為保護(hù)投資者共同利益而連續(xù)制定的規(guī)則的行為均屬違法行為。而在1994年丹佛中央銀行上訴案(CentralBankofDenver,N.Av.FirstInterstateBankofDenver,N.AandJackK.Naber,以下簡稱“丹佛中央銀行案”)中，聯(lián)邦最高法院否定了中介機(jī)構(gòu)就發(fā)行人的信息披露存在瑕疵而要承擔(dān)的連帶責(zé)任。這一判決一出臺即引發(fā)了美國司法界兩種不同的意見：贊成者認(rèn)為法院的判決維護(hù)了證券成文法的文義和尊嚴(yán)，反對者認(rèn)為判決背離了證券法對投資者進(jìn)行實(shí)質(zhì)保護(hù)的宗旨。丹佛中央銀行案后美國法學(xué)界開始對證券中介機(jī)構(gòu)在信息披露瑕疵中的法律責(zé)任要件進(jìn)行了重新思考，圍繞如何理解本案中所確定的制作實(shí)質(zhì)性欺詐和如何承擔(dān)主要責(zé)任也產(chǎn)生了不同意見。

首先，丹佛中央銀行案后，法院對中介機(jī)構(gòu)責(zé)任的定性存在不同看法和判例，試圖以中介機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)主要責(zé)任和次要責(zé)任將性質(zhì)分為兩類：一類是同意中介機(jī)構(gòu)要承擔(dān)信息披露瑕疵的主要責(zé)任，在Inresof-twareToolworksInc.SecuritiesLitigation一案為代表，第九巡回法庭認(rèn)為因?yàn)榘l(fā)行人的會計(jì)師在制作、編輯給SEC的文件中起決定作用而要承擔(dān)10(b)規(guī)則下的責(zé)任。另一類則傾向于中介機(jī)構(gòu)只承擔(dān)次要責(zé)任并非教唆或者協(xié)謀責(zé)任。在Anixterv.HomeStakeProductionCo.一案中，第十巡回法庭認(rèn)為雖然被告作為會計(jì)師沒有使用任何一種欺詐方式，沒有做出錯誤或者誤導(dǎo)(mis-takeormisleading)的陳述，甚至是遺漏。

其次，如果以中介機(jī)構(gòu)違反10(b)規(guī)定只能承擔(dān)主要責(zé)任的話，其主要責(zé)任構(gòu)成要件為何存在爭議。這種爭議產(chǎn)生于如何理解10(b)和規(guī)則10(b)-5所用的幾個(gè)關(guān)鍵詞匯，如操縱性(manipulative)、欺詐的(deceive)、制作(make)、欺騙(defraud)等等。2001年“安然事件”爆發(fā)以后，2002年7月美國國會出臺了《沙賓法案》(SarbanesOxleyAct)，詳盡規(guī)定了上市公司會計(jì)監(jiān)督工作和注冊會計(jì)師的執(zhí)業(yè)要求，強(qiáng)化了刑事責(zé)任部分。在美國普通法下，注冊會計(jì)師對客戶和第三人均應(yīng)對其過失承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)閷τ诳蛻舻呢?zé)任是基于雙方之間的契約關(guān)系，相對變化較小，而對于第三人的民事責(zé)任一直處在變化之中。

因此可以看出，美國法院的判決是根據(jù)證券交易法第10(b)條和SEC的規(guī)則10(b)-5推測得到的。但同時(shí)我們也可以看出，在美國證券法中沒有明確的共犯責(zé)任，因此意味著美國證券法并沒有賦予私人對中介機(jī)構(gòu)的訴權(quán)(privatecauseofaction)，但在法官造法的制度下，法院認(rèn)為中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)承擔(dān)投資者因中介機(jī)構(gòu)的欺詐或者過失而造成的損失，并且引用了侵權(quán)法的共犯責(zé)任(aiderandabettor)內(nèi)容。美國證券法要求被告承擔(dān)主要責(zé)任的舉證責(zé)任是要求原告證明被告存在故意(scienter)或者重大過失(omission)，但是最高法院判例也指出缺少10(b)中所規(guī)定的協(xié)謀責(zé)任。

相反，任何人或者組織，包括律師、會計(jì)師、投資銀行只要使用了操縱或者欺詐手段制作了實(shí)質(zhì)性的誤導(dǎo)或者遺漏均將構(gòu)成對10(b)和Rule10(b)-10(b)的主要責(zé)任者。這才是投資者對中介機(jī)構(gòu)信息披露瑕疵要求賠償?shù)恼嬲V因。

三、證券中介機(jī)構(gòu)在信息披露瑕疵中法律責(zé)任的理論分析

（一）中介機(jī)構(gòu)在信息披露瑕疵中的賠償責(zé)任的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

現(xiàn)代信息經(jīng)濟(jì)學(xué)把信息產(chǎn)品分為商品化信息產(chǎn)品與非商品化信息產(chǎn)品兩類。而證券中介機(jī)構(gòu)所提供的服務(wù)就是這類非商品化信息產(chǎn)品，這意味著提供信息產(chǎn)品的企業(yè)需要增加成本，但卻不能從信息使用者處得到立竿見影的回報(bào)。從成本效益角度考慮，為了降低成本，中介機(jī)構(gòu)信息披露的支出必須小于由此帶來的預(yù)期收益。企業(yè)本身是一種資源的結(jié)合，委托人和代理人的關(guān)系不僅存在所有者和經(jīng)營者的關(guān)系，還會存在利益非均衡性、信息非對稱性和風(fēng)險(xiǎn)不平等性，使得企業(yè)在反映經(jīng)濟(jì)責(zé)任履行情況的信息時(shí)偏向代理人（受托經(jīng)營者），不利于財(cái)產(chǎn)所有者（投資者），“管理人員比會計(jì)人員更關(guān)注會計(jì)信息反映的內(nèi)容和結(jié)果，也必然會參與乃至干涉會計(jì)信息的生成與傳遞”。參與證券業(yè)務(wù)的注冊會計(jì)師、律師、資產(chǎn)評估師等中介機(jī)構(gòu)是證券市場中的專家，持有法定執(zhí)照，并且以自己的專門知識和技能向顧客或當(dāng)事人提供智力性的專業(yè)服務(wù)，無疑增加了該信息的證明力和可信性。證券服務(wù)中介機(jī)構(gòu)以一種中立的立場對證券發(fā)行人的各種材料進(jìn)行審計(jì)和核查，并提出公正、客觀的專家意見，公眾投資者基于法律賦予其意見的法律效力而給予極大的信賴，直接關(guān)系到投資者的重大經(jīng)濟(jì)利益。因此，確立注冊會計(jì)師和律師等中介機(jī)構(gòu)專家對投資者的民事法律責(zé)任，實(shí)際上是建立一種社會監(jiān)督機(jī)制。基于國家對專家從業(yè)資格的特別許可和投資者對專家的特殊信賴關(guān)系，證券市場中各專家應(yīng)對其所從事的執(zhí)業(yè)活動，負(fù)有高度注意的義務(wù)、對當(dāng)事人或投資者保持忠實(shí)的義務(wù)，以及勤勉工作努力真實(shí)披露信息的義務(wù)等，可能是由專家與當(dāng)事人的服務(wù)合同所約定的，也可能是法律法規(guī)的內(nèi)容。