本文作者：馮英 單位：北京科技大學(xué)文法學(xué)院公共管理系教授，博士生導(dǎo)師

一、引言

2010年5月21日，歷時兩年多郭京毅案正式審結(jié)。這位前商務(wù)部條法司官員以受賄845萬元之罪被判處死刑緩期二年執(zhí)行。郭京毅案是一起窩案，最終涉案者皆以受賄罪受到指控，但這起窩案牽涉到的問題遠(yuǎn)不止于此，其中最為凸顯的一個問題便是行政立法腐敗問題。所謂行政立法腐敗，一般表現(xiàn)為立法者在行政法律法規(guī)規(guī)章起草、制定、修改或解釋過程中未能忠實地履行職責(zé)，而是利用立法權(quán)力謀取私利，使公共利益或他人利益受到損害的行為。同時，由于在一定條件下行政立法權(quán)主體與執(zhí)法權(quán)主體具有重合性，因而行政立法腐敗既可能發(fā)生在行政立法的形成環(huán)節(jié)，又可能發(fā)生在執(zhí)法環(huán)節(jié)中涉及到法律適用時進(jìn)行解釋的環(huán)節(jié)中。郭京毅個案被稱為“立法腐敗第一案”，案中表現(xiàn)出來的行政立法腐敗被稱為“郭京毅式”的腐敗，這與郭京毅的特定身份及其在此過程中所起到的關(guān)鍵性作用有關(guān):公開資料顯示，郭京毅在商務(wù)部任職22年期間“一直是外資并購項目審批領(lǐng)域的‘中心人物’”，幾乎參與和主管了中國此前20多年來的外資法律法規(guī)的起草和修訂工作。［1］同時，郭京毅還可以參與到本部門的審批等事項中來，就法律適用方面進(jìn)行解釋。這樣其影響力就延伸到了執(zhí)法領(lǐng)域。

行政立法腐敗在本質(zhì)上與其他腐敗一樣，都是公共權(quán)力的異化，但與其他腐敗相比往往危害性更大，這與行政立法本身具有的普遍適用性和反復(fù)適用性的特點密切相關(guān)。正如盧梭指出的那樣:“政府濫用法律的危害之大遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上立法者的腐化。”［2］這種危害在當(dāng)代社會表現(xiàn)得更加突出，因為在當(dāng)代社會行政立法的數(shù)量更大，涉及的范圍更廣。腐敗因其固有的隱秘性往往難以被發(fā)現(xiàn)與被追究，而且，“出于腐敗問題的敏感性，任何國家都不會把所有的腐敗案件信息完全向公眾公開，中國也不例外。［3］但即便如此，人們對腐敗的追問也從未停止。自郭京毅案案發(fā)后，相關(guān)的信息被大量披露，與其受賄行為高度相關(guān)的行政立法腐敗問題亦得到部分彰顯。這些信息雖難稱全面，但作為一種次優(yōu)選擇已可成為一個學(xué)術(shù)分析的對象。目前針對該案例的研究已有一定的研究成果并形成了一些具有啟發(fā)意義的結(jié)論，但筆者認(rèn)為實有必要對之進(jìn)行更為系統(tǒng)性地探究。每一個腐敗案例都既具有其自身的獨特性，又可在一定程度上反映出同類案件的一般性規(guī)律，只有把其所蘊(yùn)含的信息盡量全面地提取并且深入地剖析開來，才能相對準(zhǔn)確地把握類似案件背后的規(guī)律。筆者以政府過程理論作為研究視角。在政治學(xué)領(lǐng)域，政府過程(governmentalprocess)一般被理解為政府決策的運(yùn)作過程，主要包括政府的政策制定與執(zhí)行等功能活動及其權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系。同時，政府過程又是一種對政府行為進(jìn)行分析的一種方法和視角，或者說是一種政府分析的框架。政府過程的研究，不滿足于傳統(tǒng)上靜態(tài)的、規(guī)范性的分析，而是采用經(jīng)驗的方法，以政府活動和運(yùn)作所構(gòu)成的連續(xù)變化等動態(tài)層面作為分析對象。［4］在中國，一個特殊國情是“憲政規(guī)范與政府過程的實際運(yùn)作之間往往存在較大的差異”［5］，因而，筆者認(rèn)為這種動態(tài)研究價值更大。當(dāng)然，任何政府活動都不能脫離一定的憲政框架和制度背景，只是任何實際的政府過程，一方面受制于憲政體制，另一方面又呈現(xiàn)出較大的動態(tài)性，其內(nèi)容遠(yuǎn)較憲政體制更為復(fù)雜和豐富。因此，政府過程的研究更加關(guān)注政府的功能活動，而不僅是靜態(tài)的結(jié)構(gòu)關(guān)系;即使涉及到某些結(jié)構(gòu)問題，也是為研究實際的功能活動服務(wù)的。本研究就是以政府過程的研究方法、從動態(tài)的層面上對“郭京毅式”立法腐敗問題進(jìn)行探究。

二、憲政文本與權(quán)力運(yùn)行:行政立法權(quán)的行使?fàn)顩r

從政府過程理論視角看，行政立法權(quán)是存在于兩個層面上的:憲政體制中的和實際過程中的。其中靜態(tài)的憲政體制中的權(quán)力配置關(guān)系可以從法律文本中得以闡釋，實際過程中的權(quán)力配置關(guān)系則需要從動態(tài)的權(quán)力架構(gòu)和運(yùn)行過程中去考察。在憲政體制上，行政立法屬于授權(quán)立法還是職權(quán)立法，學(xué)術(shù)界一直存在著理解上的分歧。根據(jù)一般法理及按照中國憲法和法律的規(guī)定，筆者認(rèn)為，作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的所有權(quán)力都屬于權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)，從這個意義上說，包括行政立法在內(nèi)的所有權(quán)力都是權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)。但是由于這種授權(quán)具有總體性和無時限性的特點，因此大多數(shù)行政立法都表現(xiàn)為職權(quán)性的，即行政機(jī)關(guān)只要有組織法上的職權(quán)而無需行為法上的具體授權(quán)即可立法，從這個意義上說，中國存在著大量的職權(quán)立法。由于任何權(quán)力總要具體化為職位權(quán)限，根據(jù)國家現(xiàn)行的權(quán)力配置關(guān)系，行政立法職位權(quán)限體現(xiàn)為制定(當(dāng)然包括修改)權(quán)和解釋權(quán)。這在法律文本上都有明確的規(guī)定，具體體現(xiàn)在《憲法》第89條、90條和《組織法》、《立法法》、《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《行政規(guī)章制定程序條例》等文本當(dāng)中。按照委托代理理論，以上描述的行政立法權(quán)也可以理解為行政機(jī)關(guān)作為代理方行使權(quán)力機(jī)關(guān)的委托性權(quán)力。事實上，從總體上看，這種委托代理關(guān)系的存在不僅限于此，而是存在于多個層次:由于“一切權(quán)力來自于人民”，因此從人民選舉代表開始，經(jīng)過層層的委托代理，這個授權(quán)過程構(gòu)成了一個具有眾多環(huán)節(jié)的鏈條:人民(公眾)———基層人大代表———全國人民代表大會———國家行政機(jī)關(guān)———行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)———具體職位承擔(dān)者。作為“具體職位承擔(dān)者”，郭京毅就是經(jīng)過這樣的過程獲得了權(quán)力。

這種委托代理關(guān)系之所以如此復(fù)雜，是因為理論上公眾共有的公共權(quán)力不應(yīng)、也不必和不可能由公眾一一對應(yīng)地占有和分享，同時，現(xiàn)代社會的復(fù)雜性增加了對立法數(shù)量的需求，且對立法的專業(yè)性、技術(shù)性和適應(yīng)性要求日益提高，以議會為主要活動形式的權(quán)力機(jī)關(guān)往往因時間、能力、機(jī)構(gòu)設(shè)置、工作方式等方面的不足而難以勝任，因而委托他人代理是必然的也是經(jīng)濟(jì)有效的。可以說，委托代理鏈條越向后延展，機(jī)構(gòu)的職能性越鮮明，對職位的專業(yè)性要求越高，起到的實際作用也就越大。在行政立法領(lǐng)域就是如此，郭京毅窩案中多數(shù)成員都可謂是法律精英。在委托代理關(guān)系的應(yīng)然層面上，若委托代理規(guī)范被嚴(yán)格遵循，每一個代理鏈條中，代理人都忠實地履行自己的職責(zé)，這樣的代理過程就是完全有序的，代理結(jié)果將是委托人的利益完全實現(xiàn)。但現(xiàn)實中委托代理規(guī)范并非總是被嚴(yán)格地遵循，相反，由于信息不對稱等原因的存在，委托代理風(fēng)險始終是存在的。“政治與行政的分野更多地表現(xiàn)在其具體的實施過程或者實施方式上。并非所有的行政都表現(xiàn)為概括性、普遍性的公共利益追求。相反，行政的常態(tài)表現(xiàn)為由特定的人(群)或者地域享受或者忍受其實施所帶來的結(jié)果。”［6］就行政立法領(lǐng)域而言，其負(fù)面表現(xiàn)，可能體現(xiàn)為被深深詬病的“部門利益法律化”，也可能體現(xiàn)在個體層面上的腐敗當(dāng)中。“郭京毅式”行政立法腐敗即是后者。概而言之，“郭京毅式”行政立法腐敗的具體表現(xiàn)有兩個方面，一是表現(xiàn)為其在規(guī)章產(chǎn)生過程中積極發(fā)揮作用，最終使某些規(guī)則利于某特定的利益主體。這方面的典型事件是《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》的適時出臺與國美電器在極短的時間內(nèi)完成與OceanTown的股權(quán)交易兩者之間的“巧合”。［7］