作者：孫道萃 單位：北京師范大學刑事法律科學研究院

從共時性看，刑法保障法源于大陸法系，主要引申于刑法謙抑性精神，而這極大地影響了我國刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因襲和廣泛地認同。國內學者在闡述刑法保障法時往往以刑法謙抑性為依據。如張明楷教授早期倡導刑法的補充性，即刑法是保障法，基本含義是指只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時，才由刑法進行保護，而其參考文獻是日本學者平野龍一的觀點?！?〕后來張明楷教授在《外國刑法綱要》中沒有談及刑法性質，而是直奔刑法謙抑性。指出刑法謙抑性有三層含義，其一便是刑法的補充性，即刑法的最后手段性，是指只有通過其他手段對法益的保護不充分時，才能由刑法以替補的形式來對法益進行保護，刑法必須是保護法益的最后手段?！?〕而陳興良教授認為，“基于域外刑法的謙抑性理念，主張謙抑性為刑法的基本價值之一，包括緊縮性、補充性和經濟性。補充性是指刑法只能在其他法律措施不能奏效時才能啟動，是其他法律的補充”〔9〕。從刑法補充性的立足點看，陳興良教授無疑深受大陸法系的影響。而在討論刑法謙抑性時也一般談及刑法保障法，并以此作為犯罪化的標尺之一等等?！?0〕大陸法系通過刑法謙抑性來闡釋刑法性質，這種做法得到了國內學者的贊同、呼應。因此，刑法謙抑性成為商談刑法的法律性質時一個不可逾越的“坎”。基于此，刑法保障法有特定的歷史背景，是市場經濟下刑法定位的一個轉型認識，政治層面的倡導意在強調刑法在市場經濟體制中的作用。從其源流看，“保駕護航”的經濟刑法觀無疑流露出一種刑法的“事后保障”的部門法地位。而這種基于市場經濟變遷而轉型的刑法觀，如何逐漸演變成刑法保障法，在邏輯關系上的論證和結論似乎有待商榷，而且，刑法謙抑性的推斷也尚難成立，反而與刑法事先性相向而行。因而，有必要反思刑法保障法。

(一)刑法保障法的初步反思:以刑法謙抑性為邏輯起點盧梭曾指出，“刑法是作為其他一切法律的制裁力量”〔11〕。這種思想在刑法定位上往往被認為體現了刑法保障法之說。有論者指出，“社會規范對社會生活的調整，是一個由道德—刑法以外的法律—刑法的過程，刑法是最后的一道防線”〔12〕。顯然刑法的調整具有事后性。很多學者也都認為從刑法謙抑性可以直接導出刑法保障法。筆者認為，這種觀點值得商榷。德國學者耶林曾指出，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”〔13〕。隨著近代社會所倡導的民主、自由理念深入人心，基于對刑法機能的雙重性認識，刑法的謙抑性精神就自然演變為刑法的價值目標，契合了人類社會控制刑法的良好訴求。有論者認為，“刑法的謙抑性，在大陸法系又稱之為刑法的輔助性，即通過理性限制刑事立法權、科學評估刑罰制裁的必要性來保障人權自由，只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地懲治和預防某種行為時才可以啟動刑罰權。”〔14〕由此可見，刑法的謙抑性一般包含緊縮性、補充性和經濟性、不完整性、最后性等內容。刑法謙抑性精神彰顯了刑法只能以重要的社會利益為保護對象，在法律體系中的分量應逐步減少。有學者指出，“刑法只能在迫不得已時才可以啟用，刑法只是保障社會中已經被實施的行為規范的順利實施而已，是其他部門法實施后盾的保障法，而不再是全面調控社會關系的法。”〔15〕應該說，這種權力制約的精神是刑法近現代化的必然結果。因此，“要克制刑罰制裁的啟動，刑罰制裁不具有至上性，適當進行非犯罪化和輕刑化”?！?6〕傳統理論在證成刑法保障法時，便運用了謙抑性這一邏輯關系加以佐證。從刑法的謙抑性看，刑法在形式上似乎有保障法的性質。但筆者認為，從實質上看難以成立，具體而言:(1)從歷時性看，刑法定位經歷了一個不斷演化的過程，從早期的“全部法”到目前的部門法，這是人類社會從身份到契約的轉變的產物，是人類對刑法科學認知后的理想選擇。早期的刑法具有身份性、殘酷性、干涉性、擅斷性，當刑法逐步退出某些原本屬于其他部門法的領域時，刑法才真正回歸到其真實面目。刑法的“部門法化”使得刑法作為一種社會秩序的維護手段而自得其所，同時在宏觀上也客觀地圈定了刑法的“領地”。刑法這種“作繭自縛”式的回歸使得刑法具有事先性，是一種不具有擴張性的部門法，這種刑法面相的復歸正好改變刑法保障法的原初形態，并且逐漸步入到實質意義上的刑法軌道上來，發揮著自我控制的機能，而不是“諸法合體、以刑為主”〔17〕的封建刑法格局。(2)從淵源看，一般而言，“刑法的謙抑性源起于啟蒙主義思想和刑事古典學派對封建刑法的批判，他們立足于理性、自由和人權提出的罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道主義，二戰后的民主主義和自由主義進一步推動了該思想。”〔18〕傳統理論以謙抑性作為刑法保障法的論據，是對刑法謙抑性的一種誤解。刑法謙抑性中的刑法規制是一種觀念和立法上的雙重限制，是從刑法自身的內部運作機制來講的，旨在服務于刑法改革所倡導的非犯罪化、非刑罰化、人道化等精神。刑法謙抑性客觀上不僅事先劃定了刑法與其他部門法之間的界限，并且通過刑事立法的具體形式來監控和審查刑法事先性的內容與實現情況。所謂“保障法”之說，往往過度關注刑罰制裁的嚴厲性，以至于“最嚴厲”的制裁就是具有“保障性”的法律，這種推理方式的邏輯自洽性不足。刑法謙抑性的“最后手段性”從字面上剛好與之配對，進而被順次地勾連在一起。然而，這種理解不全面。在邏輯上:刑法保障法是與其他部門法進行關系比較后的結論，而刑法謙抑性是內部規制刑法恣意和刑罰擴張的精神理念，不宜混同視之。(3)刑法謙抑性克制了刑罰權的啟動，其實質乃是在刑法領域內尋求刑法的“事后性”，即是在刑法內部的多元調控機制中把啟動刑罰權作為最后的手段，而不是在刑法一開始介入刑事法律關系時就啟動刑罰權，反而是盡量采用比如非犯罪化、非刑罰措施和刑事和解、恢復性司法理念等，這點似乎并未得到重視。毫無疑問的是，刑罰是最具感知性的東西，公眾往往通過刑罰認識刑法，將刑罰作為刑法調控社會關系的最后手段性，符合了刑罰人道性。刑法謙抑性使得刑法無權介入其他部門法，只能在刑法這一部門法中“自娛自樂”，并基于公眾的信仰而存活于國家與犯罪人的互動之中。故此，謙抑性下的刑法應具有“事先性”而非“事后性”。此外，有論者提出“刑法規范應具有謙抑性，并應該是刑法規范建構的一個基本原則，這首先是由刑法在法律體系中的地位決定的”〔19〕。這種觀點不無道理，法律體系是由憲法、民法、行政法、刑法等眾多部門法有機組成的一個整體，在整個法律體系中，刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的制裁力量。因此，刑法不是對其他法律的保障，不是對僅靠第一次法規范不足以保護的權利施加具有強制性的第二次保護的法規范，否則，將混淆刑法與刑法規范，刑法規范的謙抑性不等于刑法的事后性，并且忽視了刑法與其他部門法的平等性以及刑法的獨立性，刑法不應是凌駕于諸部門法之上的萬能法。