與經濟法起源相關的一個問題就是經濟法概念的使用，目前對于誰第一個提出經濟法概念也同樣存在著爭論。有人認為法國18世紀著名的空想主義思想家摩萊里在其1755年出版的《自然法典》里首先使用了經濟法這一概念，同時也有人從是否與我們現在所講的經濟法思想具有一定程度的契合為標準提出“真正意義上現代經濟法概念的開山鼻祖應為蒲魯東”［5］16。在此基礎上，很多學者對歷史上的思想家關于經濟法概念的早期使用以及經濟法律和經濟著作進行了詳細的考證和論述。我們目前對于經濟法起源的研究為構建一個完整的經濟法學體系起到了重大的作用，但是也存在著一些不足。其一，注重對經濟法起源的整體性規律的分析，沒有考慮到各個國家由于其經濟發展以及經濟和政治關系的不同所呈現出的不同的起源模式。其二，對于經濟法起源的分析多是從市場規制法中競爭法的起源作為視角得出的結論，眾所周知競爭法是經濟法的一個重要分支但是并非經濟法的全部，經濟法的完整體系至少還包括宏觀調控法。第三，過于注重對于一些符號化概念的形式主義考察缺少對背后經濟發展以及政治和經濟關系等背景的分析，比如注重對經濟法這一概念使用情況的考證而相對的缺少學者所在時代背景的考證，容易給人以一種玩概念的感覺而缺乏更深的說服力。本文將在對不同國家經濟法產生之時的經濟發展、經濟和政治的關系等背景知識入手分析，總結各個國家經濟法的不同起源模式。本文經濟法的概念也是在現代意義上使用的，即是在市場經濟和民主憲政中的經濟法，但是為了分析經濟法的起源問題就必然涉及對古代“經濟法”的論述，因為這是經濟法(現代經濟法)產生的背景和基礎。
1德日的經濟扶植法起源模式
德國被稱為經濟法的母國，其對世界經濟法思想產生了極其重大的影響。在19世紀末德國憑借著工業革命實現了從以農業為主的國家轉變到以工業為主的國家，與經濟高速發展相伴隨的是德國出現了帶有壟斷性質的大型企業聯合體，這種企業聯合體被稱為“卡特爾”①。與其他國家對壟斷組織采取規制和限制等措施不同的是德國對卡特爾采取的是扶植政策，其原因在于“德國著作家們善意地把這種發展說成是德意志人民根深蒂固的‘Genossen-schaft’，亦即合作精神的表現，這種精神與盎格魯撒克遜的個人主義是對立的”［6］319，作為卡特爾官方辯護人的埃米爾•基爾多夫認為“卡特爾的建立是‘出于迫切的需要’，而發展卡特爾，只是為了克服工商業不景氣狀況的影響”［6］321。在一戰期間，德國為了應對國內糧食、石油等重要戰略和生活物資依賴進口的劣勢，德國政府和軍方開始將整個經濟都組織到戰爭這部機器中來，于是出現了戰時經濟法的思想。在戰時經濟中德國政府對經濟的干預有兩個突出的特點，第一是涉及的范圍遠遠超過壟斷這一個領域，而是對經濟社會進行全面干預;第二個特點和戰前經濟法一樣，對卡特爾組織采取鼓勵和扶助的政策［7］。一戰結束之后，德國國內開始意識到“這種新型的經濟組織不僅對進行戰爭，而且在影響今后社會和經濟組織方面都有重大意義”［8］，于是戰后德國先后頒布了《國民服役法》(即著名的興登堡計劃)、《防止濫用經濟力法令》、《強制卡特爾法》、《經濟有機結構條例》等，這些法律無一不是具有扶植卡特爾和對經濟進行全面干預的特點。德國經濟法注重對卡特爾扶植甚至是對整個經濟行業扶植的思想淵源和背景可以追溯到德國統一之前的19世紀40年代。在英國憑借第一次工業革命已經實現了工業化的19世紀40年代德國還處于傳統的農業社會，此時擺在德國面前最緊要的事情就是盡快地推動工業化以縮短和英國的距離。面對德國的現狀以及為了實現工業化的目標德國思想界陷入了深思，1841年著名經濟學者弗里德里希•李斯特發表了《政治經濟學的國民體系》一書。他在該書中認為后發展國家的經濟政策應該分為三個階段，第一個階段采取和先進國家的自由貿易以求得開化和進步，第二個階段則要采取一定的商業限制措施以保護國內的相關產業，在國內相關產業取得一定高度之時則進入以自由貿易為原則的第三個階段［9］。即李斯特認為“面臨著先進的競爭者，國家應該保護他的幼稚產業，直到他們發展到能經受國際競爭的挑戰為止”［10］。在這種背景下，德國采取了與當時流行的自由放任主義所不同的經濟政策———政府大力扶植卡特爾企業并通過卡特爾對經濟進行統制。
日本經濟法雖然在二戰后形成了自己很多獨特的觀點，但是從起源問題上看日本經濟法和德國經濟法具有高度的一致性。目前認為日本經濟法形成于“第一次世界大戰結束到第二次世界大戰期間”［11］，但是日本經濟法的起源卻可以追溯到明治維新時期，日本著名經濟法學家金澤良雄就認為明治時期的經濟法“從法律形式來說，也不可否認，它具有和今日經濟法中所看到的這些現象，也都是一脈相承的東西”［12］84。在明治維新之前日本處于閉關鎖國的幕府時代，是一個典型的農業國家。情況在1853年的6月3日發生了改變，美國在19世紀初資本主義得到迅速發展，在對外政策上采取稱霸新大陸的門羅主義，為了開發新興市場在1853年6月3日這一天佩里受美國費爾摩總統派遣率領4艘軍艦來到江戶灣浦賀從而打開了日本的國門，在此之后日本先后與西方列強簽訂了《神奈川條約》、《安政條約》等一系列不平等的條約。為了應對國內外危機，日本通過“大政奉還”和“王政復古”成立了明治政府。在明治政府成立初期日本國內無論是政治還是經濟都處于比較落后的狀況，面臨著與德國19世紀40年代同樣的問題，于是“為了爭取民族獨立，趕上先進資本主義國家，明治政府在進行一系列資產階級改革的同時提出了‘殖產興業’政策”［13］。殖產興業的目的是要把日本建設成為一個和西方一樣的資本主義國家，殖產興業政策大概包括創辦國有企業、扶植私人企業以及對技術和人才的引進與培養等措施。在第一次世界大戰之中，日本和德國一樣為了戰時需要采取了經濟統制政策，特別值得一提的是對一些行業進行了保護，這種保護措施有些延續到了一戰后。一戰后日本政府對經濟干預被提到一個顯著的位置，這段時間“經濟法的一般特征是為了對付慢性化危機”［12］16，日本經濟法實踐主要在應對農業危機、對重工和化工業的促進、對壟斷的促進以及振興出口和匯兌管理等方面。二戰中日本再次實行戰時經濟，對經濟進行全面統制。在二戰結束日本進入和平憲法時期之后，日本為了盡快從戰爭的廢墟中恢復起來以及后來為了盡快趕上西方發達國家采取了很多對經濟進行扶植的政策，其中日本的通商產業省在這一過程中起到了巨大的作用［14］，具體法律方面則有1953年的《關于穩定特定中小企業臨時措施法》、1956年《中小企業振興資金促進法》等。從對德國和日本經濟法起源和歷史的梳理，我們可以得出像德日一樣的后發展國家①(或稱趕超型國家)經濟法起源的規律。以德日為代表的一些國家，其工業化晚于其他發達國家，甚至于其工業起步之時其他國家已經完成了工業化。在強大的內部發展需求和外部競爭壓力下，政府在經濟發展過程中扮演著積極的角色———充分發揮其作用，在制度方面就著手建立起一套能夠深入到社會的政治經濟體系，在日本政府和企業甚至形成了一種特殊的聯盟，所以其社會和國家的關系一直都是國家在社會之上的國家中心主義占據主流地位。總而言之，為了縮小差距甚至實現趕超政府就需要對經濟進行扶植，所以以德日為代表的后發展國家的經濟法最開始表現為經濟扶植法，即是從經濟扶植法中起源的，我們稱之為經濟法的經濟扶植法起源模式。
2美國的市場秩序法起源模式
美國由于受到普通法的影響并沒有經濟法這一個概念，但是并不意味著美國在實際中沒有經濟法，美國的經濟法主要表現在市場秩序法領域特別是競爭法和反壟斷法，“戰敗前的德國和日本同為資本主義經濟體制，都實施了經濟統制(法)，而相比之下，美國就比較注重競爭政策”［15］36。美國經濟法主要體現在競爭法和反壟斷法領域從而與德日經濟法的模式不同，主要的原因并不是因為美國在一戰中受到的影響較小而沒有采取戰時體制，“在同一時代，在同樣的戰時體制下，美國卻實施了以市場原理為中心的經濟運作……從根本上來講是規制原理的差異”［15］55。美國獨立戰爭和內戰基本上掃平了國內發展資本主義的障礙，雖然美國的工業革命開始時間晚于英法，但是美國憑借其廣闊的國內市場、豐富的資源和安定的外部條件以及及時利用當時世界最先進的科技成果，美國工業革命的勢頭和工業化的速度都明顯超過法國。所以從歷史大背景上看，當時美國在工業化過程中對內并沒有受到趕超的政治壓力，對外也沒有出現德日在工業化過程中所遇到的強大的外部競爭。在經濟思想方面，美國一直信奉的是由亞當•斯密所提倡的自由放任主義，認為經濟和國家是兩個相互獨立的王國，政府應該盡量減少對經濟的干預并認為實現國民富裕的唯一途徑就是自由的市場競爭。在政治思想方面，美國從建國開始就對國家權力抱有極大的警惕和懷疑，認為“在組織一個人統治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統治者，然后再使政府管理自身”［16］，所以美國對國家權力設置了很多的限制和禁區并認為只有限制住政府的權力才能真正保障公民的權利，即美國在很長時間里要求的是一種守夜人角色的國家。此外從學術傳統上，美國一直采取的是與德日國家中心論不同的社會中心論。
綜上，由于歷史背景、經濟政治思想以及學術傳統都決定了美國政府在當時是很難直接干預經濟發展的，就更加無法形成類似于德日的經濟扶植法。沒有受到政府干預的美國經濟在19世紀下半葉迎來了發展的黃金時代。南北統一一方面清除了農奴制生產方式，另一方面建立了全國統一的市場，從而為美國資本主義發展掃清了障礙，加上美國成為第二次工業革命的中心，這一系列有利的條件使得美國經濟在凱歌前進的同時也讓美國于19世紀末開始向壟斷資本主義過渡。在這一時期由于資本的集中導致壟斷現象大量存在，美國將這些壟斷組織稱為托拉斯①。托拉斯組織憑借其強大的經濟實力和市場壟斷地位通過控制原材料市場、設定商品價格等方式攫取高額利潤，同時還排擠和吞噬中小企業，嚴重破壞市場秩序的同時也損害了消費者的利益。美國是一個奉行自由競爭的國家，自由的競爭必然會帶來壟斷，但是壟斷又破壞了自由競爭，這使得美國所奉行自由競爭的理念在實踐中出現了一個矛盾。傳統的美國法律無法有效地解決壟斷所帶來的一系列問題，實踐的需要呼喚著新的法律理念和法律制度。1890年在議員約翰•謝爾曼的努力下美國國會終于通過了一部旨在反托拉斯的法律———《保護貿易和商業不受非法限制與壟斷之害法》，即著名的《謝爾曼法》。該法的頒布不僅是美國經濟法誕生的標志同時也是世界現代經濟法產生的標志之一，在此之后美國先后頒布了數部法律，建構起了美國的反托拉斯法律制度，如1914年通過的《克萊頓法案》和《聯邦貿易委員會法》等。從美國經濟法起源和歷史我們可以看到一種與德日經濟法起源完全不同的經濟法起源模式。這種模式是像美國這樣工業化實現較早以致于沒有趕超的政治壓力以及長期奉行自由放任政策、注重依靠社會力量來推動經濟發展的國家，其經濟發展在早期并不需要由政府來主導和推動。對于國家和社會之間關系的認識其一直信奉國家和社會是兩個完全不同的實體，并且在政治經濟中采取的是社會中心論，經濟的發展自然也就是由社會推動的自由競爭，所以在這種背景之下其經濟法的起源不可能是從經濟扶植法開始。而隨著自由市場的發展最終產生了壟斷，壟斷是自由競爭的結果，然而壟斷卻會破壞自由競爭，這種矛盾是美國原有的法律無法應對的，因而經濟法應時而生。綜上，美國的經濟法不是從經濟扶植法開始的，而是起源于為了規制壟斷所帶來的市場秩序的破壞的反壟斷立法，所以這種模式被稱為經濟秩序法起源模式，也被稱為反壟斷法或競爭法起源模式。
3前蘇聯的經濟管理法起源模式
前蘇聯的經濟法思想是在與當時的民法學派進行論爭中發展起來的，由于政治原因前蘇聯的經濟法在1937年到1956年之間中斷長達近20年的時間，于是前蘇聯經濟法就被劃分為戰前經濟法學派和戰后經濟法學派。戰前經濟法學派的“經濟法思想幾乎是與1922年的俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國民法典的公布同時發生的”［17］，蘇俄在十月革命之后為了應對國內國外的形勢曾經一度采取戰時共產主義政策，戰時共產主義政策對于迅速穩定新生的蘇維埃政權起到了至關重要的作用，但是后來也暴露出種種問題，于是在1921年3月列寧決定采取新經濟政策，而俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國民法典就是為了適應新經濟政策而頒布的。此時關于經濟法最具代表性的理論是由П•И•斯圖契卡基于對公有經濟關系和私有經濟關系的區分而提出的兩分法，“民法———調整以自由競爭和無政府性為特征的私有經濟關系;經濟行政法———調整以計劃性為特征的公有經濟關系”［17］。戰前經濟法學派的觀點受到了維辛斯基等人的猛烈批判并伴隨之受到了巨大的政治壓力，在這種情況下前蘇聯的經濟法消失了近20年。蘇共20大以及50年代蘇聯的經濟體制改革帶來了對經濟法的解禁和重新認識，與戰前經濟法學派不同的是戰后經濟法學派開始將經濟法作為一個獨立的法律部門。這段時間具有代表性的學者要數前蘇聯科學院通訊院士••拉普捷夫，他認為:“經濟法是調整國家的社會主義經濟中形成的社會關系的獨立部門法，既應該調整橫的經濟關系，又應該調整縱的法律關系……社會主義組織在領導經濟活動和進行經濟活動所發生的一切關系，都是統一的或者說統一種類的社會關系，是一個不可分割的整體，應由一個獨立的部門法———經濟法來統一調整。”［5］166戰前經濟法學派和戰后經濟法學派雖然有許多的不同，但是在基本出發點上卻具有一致性。無論是戰前經濟法采用兩分法將經濟法定位為對計劃性的公有經濟關系進行調整的經濟行政法，還是戰后經濟法采取縱橫統一的定義來定義經濟法都是將經濟法視為國家管理經濟的方式和手段，經濟法的使命是實現國家對經濟進行有效管理，經濟法在此時主要表現為經濟管理法，即是經濟法的主要課題是“如何加強法律對經濟關系的調整作用，如何更加有效地使用法律手段來促進經濟體制改革的問題”［18］。所以前蘇聯經濟法最開始是作為經濟管理法起源的，與以德日為代表的經濟法最開始作為經濟扶植法和以美國為代表的經濟法最開始作為市場規制法的起源模式并不一致。由于東歐各國在政治經濟體制上都基本上是照搬前蘇聯的模式，所以在經濟法的認識上和前蘇聯基本上也一致，比如在捷克斯洛伐克“經濟法所調整的社會關系，是社會主義生產組織相互之間的以及它們同上級機關之間在管理經濟活動過程中發生的、為滿足公共需要服務或者‘借以實現民主集中制’的關系”［19］。無疑前蘇聯的經濟法思想對我國經濟法特別是早期經濟法的發展也產生了一些影響，最為突出的表現就是在20世紀80年代我國經濟法學界縱橫統一論的提出，“在‘蘇聯’已經成為一個歷史名詞，其他外國(如日本)的經濟法理論不斷影響我國的20世紀末，仍有學界主張縱橫統一說，足可證明這一理論對中國經濟法學的影響至深”［20］。
4結語
經濟扶植法起源模式、市場秩序法起源模式和經濟管理法起源模式是從經濟法起源這個角度來進行劃分和論述的，而在經濟法產生之后的發展歷史中這三種并非總是涇渭分明而是相互影響、相互借鑒，這既有取長補短的考慮也有經濟轉型的現實需求。作為經濟扶植法起源模式代表的德國經濟法，其基本理論就在經歷美國化的過程［5］206－223;而日本現在也高度重視反壟斷法，日本著名經濟法學家丹宗昭信就以反壟斷法為核心來構建其經濟法體系。作為市場秩序法起源模式代表的美國為了應對20世紀30年代和70年代的金融危機也注重對經濟的干預扶植，如《全國工業復興法案》等。而曾經繼承前蘇聯經濟管理法模式的我國經濟法也發生了巨大的變化:其一，在重視“政府干預”的同時也關注“干預政府”從而控制政府的經濟權力［21］，以實現經濟民主和經濟法治;其二，市場秩序法無論是在理論還是實踐中都取得了豐碩的成果。
作者：廖呈錢 單位：貴州大學法學院