契約精神伴隨著人類(lèi)法治的進(jìn)程。它上可以追溯到人類(lèi)法制的源頭，下則貫穿到我們現(xiàn)今生活的方方面面。英國(guó)法學(xué)家梅因有言：“進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”［１］，揭示了契約精神在社會(huì)進(jìn)步中的重要作用。

什么是契約精神？按照學(xué)者的一般觀點(diǎn)，“契約”一詞由拉丁語(yǔ)ｃｏｎｔｒａｃｔｕｓ而來(lái)，基本意思是指交易。其主要特征為選擇締約方的自由，決定締約內(nèi)容的自由和選擇締約方式的自由等。只要有人存在的地方，就有交換的可能，也就會(huì)產(chǎn)生契約。法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命后，從古羅馬法中發(fā)揚(yáng)的契約自由原則是資產(chǎn)階級(jí)民法的基石之一。但西方文化中的契約范疇不僅具有私法上的涵義，而且被廣泛應(yīng)用于公法之中；它不僅僅局限于法律范疇，而且被賦予了宗教、政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)意義。“所謂契約精神，是指商品經(jīng)濟(jì)所派生的契約關(guān)系及其內(nèi)在原則，是一種平等、尚法、守信的品格。”①

對(duì)于其深刻豐富的內(nèi)涵，筆者試著勾勒出以下五個(gè)方面特征：

一是獨(dú)立主體。契約常常被認(rèn)為是以個(gè)人為主體、為前提、為基礎(chǔ)的，它強(qiáng)調(diào)的不是整體，而是個(gè)體［２］。也就是說(shuō)，契約預(yù)設(shè)或承認(rèn)有多數(shù)的、平等的主體，而不是把個(gè)人作為社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)的部件。獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)有以下內(nèi)涵：一方面是對(duì)自身利益的獨(dú)立，如利益同一，各方當(dāng)事人就沒(méi)必要訂立契約；另一方面是意志的獨(dú)立，還有就是下面所言的自我責(zé)任。

二是意思自治。締結(jié)契約是各獨(dú)立主體自愿的行為，是主體在充分自愿、充分信息、充分利益考量基礎(chǔ)上達(dá)成的合意。因此，要達(dá)成一個(gè)對(duì)參與主體有真正約束力的契約，必須確保各主體意思表達(dá)的自愿、真實(shí)，確保各主體意思是在不被代表、不被欺詐、不被蒙蔽、不被強(qiáng)迫等情況下作出的。

三是平等地位。契約本身內(nèi)含著訂約者在權(quán)力、能力上的形式平等地位，無(wú)論是強(qiáng)者和弱者，在契約面前都是平等的。如果契約各方不平等，一方將原有的社會(huì)身份帶入契約，就可能出現(xiàn)一方支配、掠奪另一方，契約就難以達(dá)成。契約還意味著雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等，它是雙方權(quán)利讓渡的記載，某人之所以讓渡權(quán)利，“條件是你也把自己的權(quán)利拿出來(lái)授予他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為。”［３］即使是握有強(qiáng)權(quán)的行政主體，也必須在契約締結(jié)和執(zhí)行過(guò)程中“平等對(duì)待不平等的人”。［４］所以，沒(méi)有平等就沒(méi)有合作，就沒(méi)有訂約的可能。

四是互惠合作。從契約的目的和動(dòng)因來(lái)看，社會(huì)生活中主體利益的不一致甚至沖突普遍存在，但也有互惠合作的可能。這種可能的途徑，可能是強(qiáng)制，但更多是契約。因?yàn)橹挥衅跫s，才表明雙方有交換、合作的愿望，并且有坦誠(chéng)的協(xié)商，更有合作的實(shí)質(zhì)。從契約的結(jié)果看，合作、互惠使社會(huì)關(guān)系長(zhǎng)久與可持續(xù)。

五是自我責(zé)任。契約的達(dá)成，意味著主體基于自愿將自身處于履行義務(wù)的束縛當(dāng)中。契約實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，就是主體自覺(jué)履行義務(wù)的過(guò)程。這既是一種主體對(duì)他人、對(duì)社會(huì)的責(zé)任，也是對(duì)自我的責(zé)任。有了這種責(zé)任意識(shí)和責(zé)任行為，契約的成效得以彰顯，自律、自治的法人人格得以樹(shù)立。

正因?yàn)槠跫s所具有的這些豐富內(nèi)涵和良好品質(zhì)，我們才說(shuō)，“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。”［５］通過(guò)法律的判斷、篩選和承認(rèn)，由法律主體根據(jù)自己需要通過(guò)自主法律行為設(shè)定的契約獲得了國(guó)家法律構(gòu)架內(nèi)的效力。由此，契約這種裝置便被用來(lái)進(jìn)行法律制度設(shè)計(jì)①，推動(dòng)法律制度的創(chuàng)新。

二以契約精神來(lái)關(guān)照當(dāng)下我們的高等教育法律制度建設(shè)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，高等教育法律制度的每一次創(chuàng)新，每一個(gè)進(jìn)步，都體現(xiàn)著契約精神；而高等教育法律制度創(chuàng)新若還有種種不足，則主要的問(wèn)題仍是契約精神的缺位、錯(cuò)位或虛位。

一是主體虛位。在契約精神之中，法律制度的創(chuàng)新既需要獨(dú)立、自主的主體積極、自覺(jué)的參與，更要求法律制度創(chuàng)新的內(nèi)容尊重主體的意愿，合乎主體的需要，而不是強(qiáng)制性、填鴨式的提供。在我國(guó)高等教育法律制度的創(chuàng)新過(guò)程當(dāng)中，過(guò)于注重和依賴政府的法律制度供給，這當(dāng)然比較好，但過(guò)于依賴政府的創(chuàng)制權(quán)威，忽視教師、學(xué)生、工商企業(yè)界、教育中介組織等社會(huì)群體的能動(dòng)作用，甚至制度的內(nèi)容有不合乎高校、教師、學(xué)生、社會(huì)等主體需求的地方，顯然不利于主體獨(dú)立能力的形成，也不利于創(chuàng)新的推動(dòng)。

二是創(chuàng)新動(dòng)力不足。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家林毅夫提出的強(qiáng)制性制度變遷和誘致性制度變遷觀點(diǎn)［６］，高教法律制度創(chuàng)新中也應(yīng)有強(qiáng)制性和誘致性兩種動(dòng)力機(jī)制，其實(shí)更重要的是自生性，即重視法律制度的自我生成、自我落實(shí)、自我檢驗(yàn)，從而形成自洽的體系。但是，當(dāng)下的情況卻是強(qiáng)制性為主，誘致性不多，強(qiáng)調(diào)自生性的就更少了，法律制度創(chuàng)新的動(dòng)力不足。比如，大學(xué)依照學(xué)校章程構(gòu)建自主管理、自我約束的法律制度體系，但當(dāng)前制定章程的高校并不多，而且章程制定的動(dòng)力更多來(lái)自于政府的推動(dòng)，這顯然與章程自身的自治邏輯相矛盾。針對(duì)創(chuàng)新動(dòng)力不足的現(xiàn)狀，有學(xué)者提出，“基于當(dāng)前大學(xué)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景以及大學(xué)主體性地位的日漸突顯，我國(guó)大學(xué)內(nèi)部制度創(chuàng)新必須從強(qiáng)制性制度變革為主轉(zhuǎn)向自主性制度變革為主的階段。”［７］

三是權(quán)利義務(wù)責(zé)任不平衡。契約的互惠合作，在法律制度上的體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是各方主體在其中的權(quán)利義務(wù)責(zé)任處于平衡狀態(tài)。比如，法律規(guī)定“黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”的總要求，各地各校都在尋求二者的平衡，但仍沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的突破。在今后，我們?nèi)匀灰綄じ咝?nèi)部行政權(quán)力、學(xué)術(shù)權(quán)力如何進(jìn)一步均衡協(xié)調(diào)，治理結(jié)構(gòu)方面的法律制度如何進(jìn)一步完善等。還比如，一些高校有關(guān)教師激勵(lì)分配的法律制度在確立過(guò)程中，更多體現(xiàn)的是不顧現(xiàn)實(shí)情況的長(zhǎng)官意志，教師義務(wù)過(guò)重，而權(quán)利過(guò)少。

四是創(chuàng)新目標(biāo)上的偏移。高等教育法律制度創(chuàng)新的目標(biāo)和旨?xì)w，應(yīng)當(dāng)是以學(xué)術(shù)為中心，培養(yǎng)出高層次、有質(zhì)量的人才，這與組織理論所揭示的規(guī)律是相一致的。而在我國(guó)，高校法律制度的創(chuàng)新，偏離以學(xué)術(shù)為中心、以人才培養(yǎng)為目標(biāo)的軌道太遠(yuǎn)，即資源配置規(guī)則的不民主、管理制度的機(jī)械不靈活、學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的行政化主導(dǎo)等等。按照學(xué)術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)和人才培養(yǎng)的要求重新塑造高校內(nèi)部法律制度，還需要更多的努力。五是創(chuàng)新方法論上機(jī)械法治主義［８］。一方面認(rèn)為國(guó)家立法“包辦”一切，能解決高等教育中的所有問(wèn)題，這肯定不符合人的有限理性及法治的動(dòng)態(tài)生成現(xiàn)實(shí)；另一方面，對(duì)所有的規(guī)則都僵硬尋求上位法的法源或依據(jù)。高校作為學(xué)術(shù)性社會(huì)組織，其學(xué)術(shù)追求的特性，應(yīng)當(dāng)是“法無(wú)明文規(guī)定即允許”，從而賦予更多的法律制度創(chuàng)建自由。