為應對以“3Q大戰”為標志的互聯網信息服務市場秩序混亂問題，工業和信息化部在2011年1月公布了《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法》征求意見稿，在2011年7月將修改后的文本再次公開征求意見并更名為《互聯網信息服務管理規定》，目前該文本仍然存在諸多不足之處。

綜合來看，我國互聯網信息服務市場秩序立法必須要注意如下問題：現行法律規范缺失在哪些方面？應當制定的法律規范的基本定位如何？必須著重解決的關鍵問題是什么？

1互聯網信息服務市場紛爭之源：法律規范嚴重缺失

1.1行業行政法規缺失具體規定《電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》是目前電信行業最高位階的法律規范，從名稱和內容看，《互聯網信息服務管理辦法》被作為《電信條例》規制范圍的一個分支?！峨娦艞l例》是以傳統電信業為主要規制對象的，縱觀其全部內容除總則以外，與互聯網信息服務可能有關的條文主要是第七條、第八條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第六十六條。其中第十三條至第十六條是關于辦理“增值電信業務許可證”的內容，對于經營性互聯網信息服務具有約束力?！痘ヂ摼W信息服務管理辦法》按照“管理辦法”的立法體例，將“通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動”作為自己的規制對象。其第十三規定：“互聯網信息服務提供者應當向上網用戶提供良好的服務，并保證所提供的信息內容合法。”至于什么是“良好的服務”，不提供“良好的服務”應當承擔什么責任，只字未提。第十五條規定了互聯網信息服務提供者的九項禁止性行為，并由第十六條、第二十條對此進行了配套性規定。第十八條只規定了信息產業主管部門對于互聯網信息服務的監管職責，但是沒有規定具體監管什么。

從第十九條至二十五條的處罰規定來看也缺少對于違反第十三條的處罰措施。綜合來看《互聯網信息服務管理辦法》對于危害國家和社會安全、嚴重侵害個人人身權利的行為規定比較明確，但對于互聯網信息服務提供過程中存在的不正當競爭、侵害消費者權益等影響市場秩序的行為則未予以相應的關注。

1.2其他法律法規不便于直接適用

與互聯網信息服務市場秩序密切相關的法律主要有《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》和《反壟斷法》。適用《消費者權益保護法》的前提是互聯網信息服務用戶是消費者。根據《消費者權益保護法》第二條規定，只要是自然人，為了非專用于經營性的用途而使用互聯網信息服務，不論其是否直接為服務付費都應當是消費者。

從消費者權益保護立法的理念來看，用戶與互聯網信息服務提供者在經濟實力、信息掌握等方面地位非常懸殊，用戶權益容易受到提供者的侵害，用戶應當獲得傾斜性保護，因此互聯網用戶是消費者當無疑義。雖然《消費者權益保護法》規定消費者享有安全權、知情權、選擇權等九大權利，但是將這些規定直接應用于互聯網信息服務上還存在很大的障礙，比如對于用戶個人信息保護直接適用消費者的安全權就有問題：很難將用戶個人信息保護直接歸入人身安全或者是財產安全，并且在保護的范圍等方面也還需要明確界定。《反不正當競爭法》是通過明確規定何者為不正當競爭行為，并課以行政的、民事的甚至是刑事的責任來規制的，如果互聯網信息服務提供者的不當競爭行為難以界定為《反不正當競爭法》所規定的不正當競爭行為，則必然很難加以規制，比如擅自對他人軟件實施不兼容是屬于哪一種類型的不正當競爭，到底是侵犯的用戶權益還是其他軟件提供者的權利難于界定和規范，等等。同樣《反壟斷法》也存在不能直接適用的情況，這就迫切需要出臺專門的法律規范來對此加以規范。

1.3相關規章的規定比較粗糙

國務院有關主管部門根據《電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規制定了一系列規章，其中《互聯網電子郵件服務管理辦法》對用戶個人信息保護作出了比較初步的規定，其第九條規定了互聯網電子郵件服務提供者對用戶的個人注冊信息和互聯網電子郵件地址的保密的義務?！痘ヂ摼W視聽節目服務管理規定》對用戶的個人信息保密、公平交易權、知情選擇權作出了初步規定，并規定了相應的處罰措施，值得肯定。

如其第十九條列舉了提供者不得實施的行為和應當履行的義務；其第二十三條規定的應當予以處罰的行為中包括有實施虛假宣傳或者誤導用戶、擅自泄露用戶信息秘密等的情形，處罰措施包括了警告、責令改正和罰款?！盾浖a品管理辦法》要求“軟件產品的開發、生產、銷售、進出口等活動應當遵守我國有關法律、法規和標準規范。”但我國實行強制認證的軟件主要是涉及計算機、互聯網安全的軟件，沒有對普通軟件開展認證，已經頒布的強制性認證標準中也沒有包括對收集、使用用戶個人信息，對軟件和服務實施不兼容、捆綁等不正當競爭行為的規范。

盡管《軟件產品管理辦法》第二十一條和第二十二條規定有保護用戶知情權和公平交易權的內容，但由于沒有實行軟件產品強制登記制度，相應的處罰措施也不明確，造成該規章的規范效果大打折扣?！峨娦庞脩羯暝V處理暫行辦法》與解決用戶權益爭議密切相關，但直接照搬適用于傳統電信領域的申訴處理辦法，遠遠不能應對互聯網信息服務的特殊性?！痘ヂ摼W新聞信息服務管理規定》、《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》、《互聯網站管理工作細則》等規定雖然與用戶權益保護關系密切，但卻沒有相關的具體規定。

總之，由于現行法律、法規、規章的嚴重滯后，互聯網信息服務企業缺少直接的法律指引與約束，監管部門缺少監管的法律武器，誠如前工業和信息化部部長李毅中所言：“因為立法滯后，無法可依，此類互聯網商業糾紛，工信部除了約談，辦法并不多，壓力很大。”［1］

2立法的前提：準確把握幾個基本定位