一、著作權法體系中權利的二元構成模式

三種法益間的力量均衡將帶來帕累托最優(yōu)，然而實踐起來并非易事。知識產(chǎn)權領域有一個著名的悖論:“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息被生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”這句話充分說明了在知識產(chǎn)權領域，那個代表著帕累托最優(yōu)的平衡點是如此難以確定。制度安排也許可以無限接近，也許曾經(jīng)偶然的到達，但設計出完全符合最佳平衡點的制度似乎是不可能完成的任務。這除了制度設計能力上的問題以外，還有一個重要的原因，就是代表三種法益的主體維護自己利益的能力不同。這種不平衡突出體現(xiàn)在著作權人與使用者之間。與著作權法上三元法益相對應的，并不是三元權利，而是兩元權利。在上述三個主體中，只有狹義著作權人和傳播者被明確地賦予權利。狹義著作權人的權利內(nèi)容主要是由現(xiàn)行著作權法第10條規(guī)定的。第10條首先通過列舉的方式規(guī)定了專屬于狹義著作權人的十六項著作人身權及財產(chǎn)權。其中財產(chǎn)權部分已經(jīng)幾乎涵蓋了在立法時的技術條件下，可能的對作品全部的使用方式。為了防止隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)新的作品使用方式不能被現(xiàn)有權利體系所涵蓋，第10條還增設了一個兜底的權利條款，即“應當由著作權人享有的其他權利”。這種概括加列舉式的立法模式可謂為著作權人編織了一張嚴密的權利保護網(wǎng)，充分反映了當代著作權不斷擴張的趨勢和個性。這種權利的界定模式與財產(chǎn)法或物權法極其類似，體現(xiàn)出了將著作權財產(chǎn)權化的立法意圖和基本定位，使著作權首先以絕對權和排他性權的形式出現(xiàn)。相對于狹義著作權，著作權法對傳播者的鄰接權之規(guī)定要遜色一些，主要是通過著作權法第37條，第41條以及第42條，分別規(guī)定了表演者的六項權利，錄音錄像制作者的四項權利，以及廣播組織的三項權利。由此，在中國現(xiàn)行的著作權法中形成了有由狹義著作權以及鄰接權構成的二元權利構成模式。除了著作權法以外，計算機軟件保護條例，信息網(wǎng)絡傳播權保護條例等其他著作權法律文件也對特定領域的著作權人以及鄰接權人的權利有明文規(guī)定，均體現(xiàn)了狹義著作權與鄰接權的二元權利構成模式。如此看來，上述前兩個層面的主體利益均有權利加以保護，那么第三個層面，即作品被充分使用的層面，其法益的主體，即使用者的利益是如何實現(xiàn)的呢?

二、第三元法益實現(xiàn)路徑之現(xiàn)狀分析

首先需要說明的是，使用者的利益與著作權人(本文中“著作權人”未作說明之時，是指廣義著作權人，包括狹義著作權人以及鄰接權人)的利益并非單純對立，而是對立統(tǒng)一的關系。著作權人通常也希望能有更多的使用者使用其作品，因為這樣才能為著作權人帶來精神和物質(zhì)兩方面的回報，這是統(tǒng)一的一面。對立的一面在于二者對于使用作品之條件的認可程度。一般而言，著作權人期望的條件較高，而使用者期望的條件較低，甚至希望無條件使用。二者就使用條件進行博弈的依據(jù)是什么呢?如前所述，現(xiàn)行著作權法的權利體系是由二元權利構成，權利屬于狹義著作權人和鄰接權人。尤其是狹義著作權人的權利是以產(chǎn)權的方式規(guī)定的，外延十分周全，這些權利就是著作權人博弈的武器。面對權利范圍如此周延的著作權人，使用者與之進行博弈的依據(jù)又是什么呢?順理成章的結論似乎應當是賦予使用者以相當?shù)臋嗬c之對抗。然而，著作權法并沒有賦予使用者任何權利，使用者進行博弈的依據(jù)是著作權法對著作權人權利的限制條款。換句話說，使用者是不能主動對著作權人主張權利的。在這個博弈中，使用者處于完全被動的地位。使用者能做的，只是在著作權人對其主張權利的時候，尋找法律依據(jù)進行抗辯，對著作權人說，你無權要求我做或不做某事。在這種制度安排下，使用者與著作權人在維護自身利益之時，力量對比相差懸殊。使用者唯一可以指望的，是立法者在進行著作權立法之時，在只規(guī)定著作權人權利而不規(guī)定使用者權利的背景下，能夠合理的限制著作權人的權利，盡量維護二者之間利益的平衡性。然而著作權法發(fā)展到今天，令人感到遺憾的是，立法者并沒有很好地做到這一點。縱觀著作權法發(fā)展的歷史，就是著作權的權利范圍不斷擴大，權利類型不斷增多，保護期限不斷延長，保護手段不斷豐富的過程。篇幅所限，僅以著作權的保護期限為例。從最初《安娜法》規(guī)定的14年，可延長一次至28年，到1998年《版權保護期延長法案》將“單位作者的作品保護期延長至創(chuàng)作完成后120年”保護期從最短與到最長增加了將近十倍。歐洲的《數(shù)據(jù)庫指令》則在客觀上使得沒有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫通過增加、補充、刪除、更新等方式幾乎可以無限期的延長其保護期。朱理博士在其著作中寫到:“在多重保護下，著作權幾乎已經(jīng)成為一種絕對物權，正在成為一座‘城堡’!”“如果說版權法曾經(jīng)創(chuàng)建過受版權人支配權控制的信息小島，那么這些小島現(xiàn)在已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)部沒有留下多少利用空間的大陸。”

三、創(chuàng)設使用者權之必要性分析

如上所述，著作權立法宗旨的實現(xiàn)有賴于三種法益之間的平衡。然而在三者的博弈中，著作權人的利益范圍不斷擴張，而使用者的利益范圍不斷縮小。“當版權的擴張超過公眾的忍耐限度時，版權將會出現(xiàn)正當性危機。”“若版權人肆意擴張版權而計劃著以內(nèi)在矛盾，在嚴重情況下將導致版權理論的崩潰與版權制度的瓦解，隨之而來的將是版權的死亡。”那么，應當如何限制著作權的過度擴張呢?筆者認為，應當從觀念和制度兩個方面入手。而這兩個方面的解決方案都離不開一個前提，就是使用者法益的權利化，即創(chuàng)設“使用者權”。

1．從制度上實現(xiàn)著作權的非財產(chǎn)權化在著作權利益集團推動著作權范圍不斷擴張的過程中，一直在為這種擴張的正當化尋找理論上的依據(jù)。將著作權財產(chǎn)權化就是其中最重要的手段之一。縱觀著作權發(fā)展的歷史，他們做的很成功。在制度上，1994年TＲIPs協(xié)議明確的將包括著作權在內(nèi)的知識產(chǎn)權界定為一種私權并納入WTO框架，既是國際著作權利益集團的重大勝利。在思想上，著作權是財產(chǎn)權的理念也已經(jīng)深入人心，人們已經(jīng)普遍接受了“知識財產(chǎn)權”(In-tellectualProperty)的說法，進而放棄了為自己爭取權利的念頭。著作權誕生之初，其性質(zhì)是一種皇家特許壟斷經(jīng)營權，而不是一種私法意義上的財產(chǎn)權，更加不是一種自然權利。從《安娜法》開始，一直到1994年的TＲIPs協(xié)議，整個著作權范圍擴大化以及性質(zhì)私權化過程的主要推動力來自于著作權利益集團。他們先是以勞動財產(chǎn)理論作為將著作權財產(chǎn)權化的依據(jù)，然而“所謂洛克的勞動財產(chǎn)理論不過是倫敦書商為文學產(chǎn)權辯護時援引的辯護理由。事實上，洛克生前對倫敦書商極為反感，要其支持書商所鼓吹的版權，幾無可能。此后，在著作權的正當性問題上，較有說服力的觀點是激勵論，其基礎是經(jīng)濟學意義上的產(chǎn)權理論。該理論的核心是通過產(chǎn)權激勵功能以及資源配置功能來刺激更多，更好的作品被創(chuàng)作出來，并且得到充分利用。這是目前多數(shù)國家著作權法的立法依據(jù)，也是筆者所認同的。然而，作品與有體物在性質(zhì)上有著本質(zhì)的區(qū)別。有體物財產(chǎn)權的客體主要是有體物，其主要特征是消費的排他性和可消耗性。因此只要把絕對排他的權利賦予權利人，即所謂的一物一權一使用，就可以基本保證有體物價值的充分實現(xiàn)。物權法也的確做了類似的安排，這沒有問題。但是著作權的客體作品，具有公共產(chǎn)品的某些屬性，主要體現(xiàn)為消費的非排他性，和非消耗性。通俗的講，就是無限的主體可以同時消費作品，而不會使作品價值發(fā)生絲毫的減損。因此，著作權法意義上產(chǎn)權的壟斷性相對于有體物財產(chǎn)權而言應弱得多。在這個背景下，如果將賦予作品的產(chǎn)權與賦予有體物的產(chǎn)權劃等號，在制度上做類似的安排，則必然導致作品的價值不能充分的被使用，這與著作權法的立法宗旨是相違背的。因此，不能將著作權意義上的產(chǎn)權等同于傳統(tǒng)的有體物意義上的產(chǎn)權。現(xiàn)有的著作權法在這一點上已經(jīng)有了一些制度安排，主要體現(xiàn)為對著作權人權利的限制制度，例如時間限制，合理使用，法定許可使用等。然而，著作權的野蠻擴張已經(jīng)證明了在著作財產(chǎn)權中心主義的前提下，這種模式的限制措施并不能有效的維系三種法益之間的利益平衡。要恢復已經(jīng)嚴重失衡的利益平衡，就必須打破著作財產(chǎn)權中心主義的立法模式，賦予使用者相應的權利，從制度上保障著作權體系中的三個主體，即狹義著作權人，傳播者和使用者各自都擁有合理的對抗能力，在充分的對抗中保障實現(xiàn)壟斷與反壟斷最佳平衡的可能性，協(xié)調(diào)創(chuàng)作作品與使用作品之間的關系，進而實現(xiàn)著作權法的立法宗旨。

2．從觀念上喚醒社會公眾的權利意識如上所述，著作權并非傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權。然而，一般的社會公眾對于經(jīng)濟學意義上的公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品的差別知之甚少，對于著作權的客體，即作品所具有的公共產(chǎn)品的屬性也缺乏理性的認識。對他們而言，以充分排他性獨占為核心內(nèi)容的財產(chǎn)權觀念已經(jīng)深入人心。在此背景下，將著作權也界定為一種知識財產(chǎn)權，會使社會公眾想當然的沿用有體物的財產(chǎn)權的理念來觀照作品之上的產(chǎn)權。于是在市民層面形成了這樣的認識:作者認為自己創(chuàng)作的作品當然就是屬于自己的，其他人以任何方式的使用當然應當經(jīng)過自己的同意并支付對價;而社會公眾也普遍認可和接受這一點。這是典型的財產(chǎn)權思維，物權思維，所有權思維，自然權利思維。然而，著作權并非傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權，并非絕對所有權，更非自然權利。知識產(chǎn)權(IntellectualProperty)的稱謂誤導了社會公眾幾百年，使社會公眾心甘情愿的臣服于絕對權力的控制之下，面對著作權的野蠻擴張和自身利益的一再壓縮而集體失語。一方面是著作權人權利的不斷擴張，另一方面是社會公眾基于對絕對財產(chǎn)權的認可而集體失語，于是社會公眾使用作品的整體成本由于非充分競爭而處于不合理的高位。當社會公眾要使用作品的時候，本質(zhì)上是在做一道二選一的選擇題:支付不合理的對價而合法使用，或者不支付任何對價而非法使用。選擇前者，意味著高成本帶來的知識的非充分使用;選擇后者，意味著對法律秩序的踐踏。難道這真的是一個雙輸博弈嗎?由于多數(shù)社會公眾對著作權排他性產(chǎn)權之性質(zhì)的認同，使他們忽略了本來可以采取的第三種選擇，也是著作權利益集團一直在采取的措施，即通過立法確定自己的權利，進而對抗著作權人權利的急速擴張。著作權法立法宗旨的實現(xiàn)有賴于著作權人與使用者之間的充分對抗。如果使用者在這個對抗過程中沒有任何權利，甚至由于對財產(chǎn)權的誤解而喪失了基本的權利意識，著作權的過度擴張，公共空間不斷地受到擠壓也就不足為怪了。要從根本上解決這個問題，形成新的平衡，就應當在著作權權力體系中引入使用者權。唯有如此，才能使社會公眾真正認識到著作權法不僅僅是保護著作權人權利的法律，更是維護社會公眾利益的法律，因為他們也是著作權法的權利主體，原來著作權法也同樣規(guī)定了他們的權利。這樣才能喚起社會公眾的權利意識，使之成為真正可以在法律層面與著作權利益集團相對抗的力量。社會公眾才會真正明白，除了支付不合理的對價使用與非法使用之間，還有一個更好的選擇，就是通過與著作權人的博弈，取得一個合理的對價。對著作權制度而言，也就是通過對抗形成法益平衡，進而最大限度的接近帕累托最優(yōu)，促進著作權立法宗旨的實現(xiàn)。

四、創(chuàng)設使用者權的切入點:接觸權

如果說上面的論述論證的還是創(chuàng)設使用者權的充分條件，那么現(xiàn)在要討論的內(nèi)容則可以看成是其必要條件之一。如同著作權一樣，使用者權也應當是一個包含多項權利的權利束。引入使用者權不是一蹴而就的大規(guī)模制度轉(zhuǎn)換，首先需要一個切入點，這個切入點必須如此必要以至于通過現(xiàn)有制度的內(nèi)部調(diào)整無法實現(xiàn)相同的效果。這個切入點就是針對技術措施的接觸權。在著作權利益集團的推動下，技術措施條款被世界上許多國家的著作權法以及國際公約所接受。中國也不例外。根據(jù)中國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第四條之規(guī)定，“為了保護信息網(wǎng)絡傳播權，權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。”從這條規(guī)定可以看出，條例不但禁止避開或破壞技術措施的行為，而且對于相應的輔助行為也一律禁止。這與現(xiàn)有的合理使用制度發(fā)生了不可調(diào)和的沖突。合理使用是指在符合一定法定條件的時候，使用者可以不經(jīng)著作權人許可即使用其作品，而且無需向著作權人支付報酬。但是在著作權法對技術措施進行了上述規(guī)定以后，多數(shù)符合合理使用條件的使用者實際上很難接觸到作品，更加談不上合理使用了。此時合理使用者有兩個選擇。第一，即自行破解或規(guī)避技術措施。在技術能力方面，一般的社會公眾與著作權利益集團之間顯然不對等，自力破解技術措施對于多數(shù)合理使用者而言非常困難，尤其是在“制造、進口或向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或部件”，“為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”都被定性為非法行為的情況下，不懂技術的使用者連獲取破解工具的渠道也被封鎖掉了，那些符合合理使用條件的使用者無法自行破解或規(guī)避技術措施，進而接觸并使用作品。第二，合理使用者的另一個選擇是聯(lián)系著作權人獲得許可。但是這已經(jīng)與合理使用制度的設計初衷完全相悖了，已經(jīng)不是合理使用了。即使合理使用者聯(lián)系著作權人，提出合理使用其作品，著作權人也完全可以拒絕，并且無需給出任何解釋。因為著作權法規(guī)定的合理使用完全是一種被動的法益，即雖然合理使用人可以使用作品并無需經(jīng)過著作權人的許可，但這并不是一種權利。換句話說，著作權人雖然不能阻止合理使用者的使用，但是著作權人在任何情況下也并沒有應合理使用者的請求而保證其能夠獲取作品或者使用作品的義務。通俗的講，著作權人完全可以對合理使用者說，我不反對你使用我的作品，我知道你現(xiàn)在無法獲得我的作品，我有能力幫你獲得，但是我不想這么做。上述的兩個選擇，一個需要面對自力救濟的高成本，另一個的實現(xiàn)則有賴于著作權人的良心，顯然都不是最佳選擇。出現(xiàn)這種低效率結果的根本原因?qū)嶋H上還是上面論述的著作權人與使用者維護法益能力的失衡。著作權人權利的野蠻擴張在技術措施這一個點上擴張的如此之大，以至于通過現(xiàn)有的制約措施，即合理使用制度已經(jīng)完全無法維護最低限度的平衡。因此筆者認為，對技術措施的制約是創(chuàng)設使用者權利的切入點，在通過對現(xiàn)有制約措施修修補補已經(jīng)無能為力的時候，賦予使用者以接觸權是解決這一問題的有效途徑。只有賦予合理使用者以接觸權，才能實現(xiàn)把使用者和著作權人放在同一個平臺上進行博弈的目的，才能在技術措施這一制度上實現(xiàn)合理使用者與著作權人的有效對抗，才能實現(xiàn)資源的最有效配置。因此筆者認為，著作權法規(guī)定技術措施制度的同時，必須同時為合理使用者創(chuàng)設接觸權。接觸權應當成為使用者權利束的第一個內(nèi)容被寫入著作權法。

五、結語

著作權法發(fā)展的歷史，是著作權不斷擴張的歷史，是著作權利益集團之權利范圍野蠻擴張，而社會公眾利益被不斷壓縮的歷史。這種失衡的重要根源之一就是著作權財產(chǎn)權化，著作權人在較少限制的前提下被單方面賦予絕對性的財產(chǎn)權，而使用者沒有任何法定權利。因此，重構著作權三元法益平衡要求設置使用者權，使狹義著作權人，傳播者，以及使用者都擁有各自的權利，在同一級別的權利平臺上充分博弈，通過對抗實現(xiàn)帕累托最優(yōu)，進而推動著作權立法宗旨的實現(xiàn)。技術措施制度已將使用者中合理使用者的利益逼入死角。也許未來的制度設計者還可能通過其他的途徑來修正失衡的現(xiàn)狀。但是在現(xiàn)行法律的法律框架內(nèi)，以對抗技術措施作為切入點，為使用者創(chuàng)設接觸權也是可以選擇的路徑之一。

作者：金利鋒 許海英 單位：大連民族學院