商標作為企業的一項重要無形資產，對企業的信用聲譽、市場競爭有重要影響。商標所有權人享有對其注冊商標進行使用、收益和處分的權能。商標權人把注冊商標許可他人使用，已是商標管理、商標運用的一種有效的常見方式。商標使用許可屬《商標法》調整范疇，但商標使用許可合同屬于合同的范疇，是一種特殊的商業合同，應當受《合同法》的調整。訛譹簽訂好一份完善的商標使用許可合同，許可人和被許可人各自達到原本目的的前提，是雙方共贏的基礎。本文針對商標使用許可合同中當事人雙方易大意或疏忽的地方予以提請注意。

一、合同簽訂前當事人雙方資質的審查

（一）商標許可人對被許可人的挑選

商標是企業的重要無形資產，承載著企業的信譽。把自己企業的商標許可給他人使用，商標本所承載的企業聲譽等信用資質就當然地隨之許可給使用人了。因此，許可人在許可前必須對被許可人的情況作全面了解。首先，審查清楚被許可人的硬實力，即經營規模、生產能力等。一方面，經營規模、生產能力的大小與將來企業商品的市場占有度緊密相關，也決定了其使用自己商標后可能給許可人帶來商標增益的大小；另一方面，生產規模、經營能力等因素也彰顯了被許可人商品的品質，因為有一定市場份額的企業一般也必定是有著良好的商品品質，才贏得了廣大消費者的青睞和信賴，所以，從這個角度看，企業規模也是被許可人商品質量的一定反映。其次，核實清楚被許可人的經營資質、是否在工商局，以及管理理念甚至企業文化。商標除了標識商品來源、保證商品品質的根本功能，在很大程度上也體現了企業文化和企業形象。如一家專門生產銷售各類時裝、追求標新立異的時裝公司，如果把商標許可給一家專營娛樂休閑服飾的企業，就可能顯得不合時宜，甚至會淡化原本商標與許可人之間的關聯性。因此，盡量選擇在商品特點、經營理念、企業文化與自己“志同道合”的企業作為合作伙伴，才是一個理性的許可人的最優策略。最后，也是最重要的，許可人應對被許可人的產品質量進行全面測試、考察。許可他人使用商標意味著把商標聲譽寄附于被許可人的市場活動及其提供的商品或服務上，同時也意味著應對消費者提供對商標品牌的信賴利益，所以，許可人必須審慎地考察被許可人的產品質量資質。在美國，商標權人對被許可人生產的產品質量沒有盡到監督管理的義務或是“裸許可”（nakedlicens-ing），甚至會失去自己的商標權，訛譺足以說明許可人對產品質量控制的重要性，事實上，這既是對自己商標的保護，也是對信賴其商標的消費者利益的維護。

（二）商標被許可使用人對許可人的資格審查

我國現行《商標法》第43條第1款規定，“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。”依條文本意，許可人應當是商標注冊人，許可使用的商標應當是注冊商標。一方面，實踐當中普遍存在一種情況，即商標權人與合同簽訂人不一致。處于便利性等原因，商標注冊申請經常會由企業的實際控制人或主要負責人個人實施，但參與市場活動以及對外宣傳時使用的是企業整體的名義，將個人與企業混同。訛譻因此，為避免不必要的糾紛，許可人應首先核實許可人的相關情況。另一方面，法律也并沒有禁止市場主體對未注冊商標的使用許可，實踐中可能有些企業使用的是未注冊商標，無論出于主觀惡意還是僅不主動告知被許可人，只要不違法而使許可合同成為無效合同或可變更可撤銷合同，而與被許可人簽訂許可合同，在當事人雙方自愿的情況下，則該合同的法律效力也可以是有效的。在這種情況下，被許可人必須盡到應注意的義務，如果有疏忽大意的過失，發現真實情況后再欲請求返還商標許可使用費，就很難得到法律的支持了。訛譼另外，必要時或有條件時，應當調查被許可商標的商標權權屬狀態，比如是否有在先權利人、是否處于被侵權或混淆的狀態、是否有企業使用與該商標相同的文字符號作為企業名稱等狀況。有些商標雖然表面上看沒什么瑕疵，但可能已經被人提出商標爭議、撤銷申請或權屬訴訟，那么此時該商標的權利就處于極不穩定的狀態，被許可人此時更應審慎考慮作出決策，是否還要開始這一許可合作。因為這種狀態下，商標隨時可能發生權屬變更或被撤銷而不能使用。這些都將影響商標使用許可合同的效力、存續和履行。總之，把商標使用許可合同訂立前的準備工作做好，才能最大程度規避將來可能發生的許可人與被許可人之間的糾紛，減少使用許可期間的后顧之憂。

二、商標使用許可合同的要點內容

（一）被許可使用的商標有關基本事項

市場活動中，對于一家企業的商標，消費者知悉或熟悉的一般只有一個，多則兩三個。但企業在商標注冊申請上，實際上常常會在多種商品種類上申請注冊多個商標，有些大型企業甚至會申請多達幾百個的商標。我國《商標法》第56條規定，“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”因此，商標使用許可合同必須明確被許可使用的商標本身，是文字還是圖形或是兩者兼有，必須明確被許可使用的商標注冊號以及被核定使用的商品類目，同時，被許可人還應根據自身需要確定需要的商標及商品范圍。關于許可的期限，商標專用權權利期限為10年，可以無限續展，但市場千變萬化，商標的知名度、預期價值都會時常波動，以實踐來看，真正的商標使用許可合同二至五年一簽比較普遍，這個年限范圍也是比較合適的，為合同雙方當事人都留下了將來是續簽還是終止合同的余地和自由。關于許可使用的地區限定，雙方可以在充分考慮自身市場拓展規劃、營銷的便利程度等因素的基礎上，再行確定許可使用的地域范圍。

（二）商標的使用許可方式

根據被許可人獲得的使用權利不同，商標的使用許可方式大致分為普通許可、排他許可和獨占許可。這三種許可方式，都是許可人允許被許可人在約定的期限和地區內在約定的商標種類上使用該商標，區別在于，普通許可為許可人保留了在該地區使用該商標以及再授權給第三人使用該商標的權利；排他許可僅為許可人保留了自己使用該商標的權利，但不得另行許可第三人使用；而獨占許可則禁止許可人自己使用，并禁止許可人許可第三人使用。在商標權利遭侵害時，普通許可的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟；排他許可的被許可人可以和商標注冊人共同起訴；獨占許可的被許可人則完全可以以自己的名義起訴。譽訛前兩種方式比較常見，獨占許可在我國則較少采用。獨占許可不僅排除了第三人，也排除了許可人在約定的期間和約定的地區使用該商標，這種強烈的排他性使用，不僅要求許可人完全讓與出自己在指定時間和地域內使用自己商標的權利，即它要求許可人在許可合同的范圍內抑制競爭，從而使被許可人在此范圍內對該商標進行完全排他性使用，也要求被許可人在使用過程中若遭遇商標侵權行為，有獨立的訴訟能力。這種許可模式下，許可人應根據自身經營情況，充分核實被許可人的綜合資質，審慎決定許可方式。同時，也可以根據選用的許可方式，在法律規定范圍內自行約定遭侵權時的起訴主體。

（三）商標許可費的數額和計算方法

商標許可費用的金額和計算方式，是商標使用許可合同許可方和被許可方利益博弈的過程。許可方無疑希望收取的許可費越多越好，被許可方無疑希望許可費越少越好。當被許可方使用該商標后的獲益情況很不確定時，許可人往往希望一次性收取全部使用費來保障自己在這場交易中的收入；若被許可方獲益較大，許可人則希望商標的使用許可費用與被許可人的利潤額掛鉤。而被許可人則恰恰相反。訛譾關于許可費的計算，理論界一種學說認為，對風險的負擔是確定許可費率的基礎，營銷費用由許可方承擔則許可費率高，營銷費用由被許可方承擔則許可費率低；還有學者提出更為具體的量化公式，國際上通用的關于知識產權許可使用的費率的標準為許可的知識產權所帶來的營業收入的5%，那么對于商標使用許可費率而言，即為經許可使用該商標可能帶來的經營收入的5%。訛譿在我國法律沒有規定也沒有成熟的商業慣例時，可以借鑒這種計算方式，但需注意，經使用被許可商標后的營業收入在訂立合同時比較難確定，因此更可行的方式是雙方約定根據使用許可商標后每年的收入或利潤額做依據，來約定一個比例或一個比例區間，以期更公平公正，更好地平衡雙方的利益和損失。

（四）許可期間商標增值利益的分配

在現有法律框架下，對商標使用許可中被許可人創造的商標增值利益的分配并沒有明確規定。而近年來，商標被許可使用后價值增加的現象愈來愈普遍，轟動全國的“王老吉”和“加多寶”商標利益紛爭案更是引起了對這一問題的深入思考。判決結果也表明，商標使用許可合同期滿后，若無特別約定，被許可人不能分享商標增值部分的利益和商譽。訛讀因此，許可合同當事人需要利用好法律賦予的“契約自由”的空間，在合同中明確約定許可使用期間商標增值部分及其利益分配規則。在遵守合同約定和市場競爭的規則下，被許可人尤其要注意利用合同和事前約定全面保護自己的權利，可以在合同中約定，使用期滿后若商標增值，被許可使用人應當獲得一定的利益，若商標因被許可人經營不善而貶值，則被許可人應對商標所有權人給與一定的補償。

（五）商標使用許可的備案

我國《商標法》第43條第3款規定，“許可他人使用其注冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經備案不得對抗善意第三人。”備案是工商行政管理部門對商標管理提出的具體要求，雖不是作為影響使用許可合同法律效力的法定條件，但對于善意的第三人而言，未經備案的許可合同就不具有公信力，對其就沒有可信賴利益。而且，修訂前的《商標法》此處規定的是“商標使用許可合同應當報商標局備案”，新修訂的《商標法》在原法的基礎上進一步明確了報備案的主體，即許可方。同時，備案對被許可人的利益是明顯的，因為備案后經商標局公告，社會公眾都能方便地查詢獲得相關信息。因此，被許可人應當在合同中明確約定許可人應當及時備案，若逾期未備案應承擔相應的違約責任。

（六）關于質量控制條款

“裸許可”（nakedlicensing）雖然一般不會出現在大陸法系國家，但我國有著與之如出一轍的商標許可商品質量控制的相關法律規定。《商標法》第43條第1款中“，許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。”根據法條之意，對商品質量的監督和保證是一項義務，不能通過約定排除。相反，許可合同中應盡量約定，許可人可以采取合理方式檢查、考察被許可人的生產品質，被許可人的產品質量若達不到既定標準，許可人有權終止許可合同，收回商標使用權。必要時，可以約定具體的產品質量控制手段，如將產品質量標準作為附件、提供樣品、許可方可以定期或不定期派員巡查生產車間及生產設備等。

三、結語

商標使用許可是商標所有權人運用商標獲得利益的重要方式，也是被許可人以較低成本、較便捷途徑獲取市場份額的重要手段，商標使用許可是一種雙贏的戰略。但運用不當，商標使用許可也有可能得不償失，商標許可人可能喪失苦心經營若干年的商標和信譽，被許可人也可能白白付出了使用費卻無法正常使用商標。所以，但雙贏局面的前提是，雙方當事人在訂立許可合同時應慎之又慎，在法律的既有框架下，合理、明確地約定雙方的權利義務，將風險降到最低，利益增加到最大。

作者：陳佳琪 單位：天津科技大學法政學院