論法律學說的司法運用

　　2018年 ，最高人民法院頒布了《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》 (2018年6月1日印發(fā)，6月 13日起實施，以下簡稱“意見” 。 "意見”第十三條規(guī)定，除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用 “法理及通行學術(shù)觀點”論證裁判理由。從歷史來看， “法理及通行學術(shù)觀點”并非嚴格的法律概念。自古羅馬以來，法律學說概念才是主流用語。但是在當前我國規(guī)范主義盛行的法學研究中，關(guān)于法律學說司法運用的合法性研究嚴重缺位，導致法律學說司法運用制度缺乏科學構(gòu)建，影響司法權(quán)威的樹立。從根本上說，法律學說的司法運用制度既是法律學說“存活”的生動實踐，也是法律學說不斷創(chuàng)新的動力源泉。對此展開研究，有助于深化對法律理論演化規(guī)律的認識。

　　本文源自《社會科學文摘》 2020年第6期62-64,共3頁《社會科學文摘》雜志，月刊，于2003年經(jīng)國家新聞出版總署批準正式創(chuàng)刊，由上海社會科學院主管主辦的學術(shù)性刊物，本刊在國內(nèi)外有廣泛的覆蓋面，題材新穎，信息量大、時效性強，其中主要欄目有：卷首語、熱點專題|應急管理研究、社科前沿、學術(shù)爭鳴、政治、經(jīng)濟、社會、法學、哲學、歷史、文化、智庫觀察。

　　一、法律學說概念及其司法地位流變

　　法律學說是人類思想體系的重要組成部分，它不僅在創(chuàng)制法律方面承上啟下，而且在深化法治理念上繼往開來。作為人類文明的精髓，法律學說是法律史進步的階梯和動力。

　　(一)法律學說：內(nèi)涵厘定與外延澄清

　　在一定意義上，法律學說是運行中的法律。幾乎所有的法學家都會十分認真地建構(gòu)法律學說，因為它是理論家們永葆常青的主要評價標準。法律學說作為法的重要來源，是法律科學話語中的核心問題。

　　從概念來看，學者們對法律學說的界定一般從主體維度、內(nèi)容維度、形式維度和效力維度展開考察，差異在于對各個維度強調(diào)程度的不同。 一是從主體維度看，法律學說是思想家們 (法學家們)通過思想活動、學術(shù)研究或者科學探討得出的理論。如有學者認為學說是 “法學家們在其發(fā)表的論著中所反映的研究成果”。 二是從內(nèi)容維度看，法律學說是法律基本原理、道理的系統(tǒng)理論或邏輯性理論。如沃克在《牛津法律大辭典》中說 ，法律學說是指 “對于特殊情形有關(guān)的法律原則、規(guī)則、概念和標準 ，或者對案例類型、法律秩序各領(lǐng)域 ，按在邏輯上互相依賴的結(jié)構(gòu)所做的系統(tǒng)闡述。” 三是從形式維度看 ，有學者認為可以在諸如專著、法律百科全書、法律詞典、法律期刊上發(fā)表的法律論文等來源中找到法律學說。四是從效力維度看，人們傾向于認可其作為法源或者裁判理由的地位。如羅科斯 ·龐德認為 ，法律學說可以 “運用于司法判決當中或體現(xiàn)于法律規(guī)則中 ”。

　　然而 ，上述有關(guān)法律學說的界定維度忽視了兩個重要問題 ： 其一 ，忽視了歷史維度 ，即法律學說應當具有歷史規(guī)定性 ，它在歷史長河中不斷傳承和發(fā)展 ;其二 ，忽視了社會維度 ，即法律學說應當具有社會物質(zhì)生活條件的規(guī)定性 ，它的產(chǎn)生、發(fā)展與社會物質(zhì)生活條件相一致 ，并受到它的影響和制約。因此 ，界定法律學說概念不僅要明確主體和內(nèi)容 ，也要適當注意法律學說的表現(xiàn)形式 (至于法律學說的效力則與國家的立法政策有關(guān) )，更要考慮法律學說的歷史維度和社會維度。

　　綜上 ，所謂 “法律學說 ”，是指法學家在特定社會物質(zhì)生活條件下創(chuàng)造的具有歷史規(guī)定性和現(xiàn)實規(guī)范性的關(guān)于法律運行及其相關(guān)理論問題的科學思想體系。法律學說基于社會物質(zhì)生活條件的實踐邏輯 ，關(guān)切法律文明的歷史邏輯 ，反思法律認知的理論邏輯 ，做出符合法律實踐的闡釋 ，形成具有科學性的思想體系。法律學說作為整個法學體系不斷創(chuàng)新的基石 ，是彰顯法治文明核心競爭力的重要衡量標準 ，具有問題的批判力、思想的洞察力、現(xiàn)實的解釋力和理論的整合力。法律學說的來源有三： 一是法律文明的歷史揚棄 ;二是特定社會物質(zhì)生活條件在法律理論領(lǐng)域的呈現(xiàn) ;三是法學家對規(guī)制社會關(guān)系的規(guī)律性認知。

　　認識法律學說要特別關(guān)注其時空特性和規(guī)范特性。從時空性來看 ，法律學說總要體現(xiàn)時代精神 ，反映區(qū)域 (國別 )屬性。雖然法律學說沒有國界 ，但是學術(shù)思想產(chǎn)生的土壤有國界。法律學說基于特定情境而生 ，與國別、地區(qū)和所屬時代等因素息息相關(guān)。從規(guī)范性來看 ，法律學說源于對社會生活的抽象概括 ，又能夠反作用于社會實踐 ，對社會關(guān)系具有規(guī)范意義。法律學說的規(guī)范性從三個層面體現(xiàn)出來 ：(1)從理論向度看 ，法律學說審視、批判和重構(gòu)法律的制度體系。法學家通過法律學說闡述法律制度的基本原理 ，規(guī)劃法律制度的具體構(gòu)成 ，在歷史中不斷推進法治理想。(2)從價值向度看 ，法律學說審視、批判和重構(gòu)法律的道德體系。法學家通過對法律體系價值觀的塑造 ，將其注入到制定法當中 ，輸送到司法裁判當中 ，實現(xiàn)人類生活價值的法律化塑造。(3)從實踐向度看 ，法律學說審視、批判和重構(gòu)法律的運行體系。法學家不僅構(gòu)想法律制度 ，還在實踐中反思法律制度。通過批判具體司法案件 ，反思規(guī)則和原則的具體適用 ，設計未來的法律改革 ，在法律實踐中推行法治理想。

　　要科學理解法律學說概念外延 ，與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的三個概念需給予必要闡述。 其一是 “法理 ”。關(guān)于法理的概念 ，學者們多有論述 ，主要是從法律的道理、原理或者規(guī)律等層面進行思考。如《辭海》將 “法理 ”界定為 ：“形成某一國家法律或其中某一部門法律的基本精神與學理。”法理學界 ，張文顯教授認為 ：“法理是人們對法的規(guī)律性、終極性、普遍性的探究和認知。”部門法學者也探求過法理的概念 ，如梁慧星教授認為 ：“所謂法理 ，指依據(jù)民法之基本原則所應有的原理。”綜合而言，所謂法理 ，應當是指法律的基本精神、原理和學理。法律學說與法理的關(guān)系可以概括為 ：法律學說是進行法理探索的結(jié)果 ，法理通過法律學說得以彰顯。 其二是法學通說 (通行學術(shù)觀點)。所謂法學通說 ，是指基于某種法律實踐的需要而依據(jù)一定的理論分析工具所得出的 ，能夠被法律實踐反復驗證并取得學界普遍認同的法學理論。法學通說一般是取得高度共識的學說或理論。法律學說作為法學家的觀點 ，有可能成為法學通說。 其三是學者觀點。凡學者均有觀點 ，但并非所有學者的觀點均能夠成為學說。學者觀點注重學者是否對某一事物或現(xiàn)象有自己的看法和見解 ，而法律學說更看重觀點的思想性、邏輯性、科學性、系統(tǒng)性和規(guī)范性。

　　總的來看 ，把握法律學說概念 ，需注意 ： 第一 ，法律學說與法學通說之間存在種屬關(guān)系 ，法學通說屬于法律學說 ，法律學說是法理的具體顯現(xiàn)。第二 ，法律學說具有歷史規(guī)定性。它作為自古羅馬法時代就已經(jīng)開始傳承的法律術(shù)語 ，應當獲得理論與實踐的尊重。在司法中以 “法理與通行學術(shù)觀點 ”來替代 ，會降低思想的品位和實踐價值。 第三 ，區(qū)分作為法律術(shù)語的法律學說和在日常生活中使用的法律學說 ，前者通過規(guī)范性、科學性和思想性予以展現(xiàn)。

　　(二)域外法律學說司法地位的比較考察‍

　　在域外具有法治傳統(tǒng)社會 ，從柏拉圖、亞里士多德談論法治始 ，到法治逐步實現(xiàn)，法律學說源遠流長 ，不斷發(fā)展 ，推動了人類法治事業(yè)的進步。整體來看 ，在域外諸國 ，法律學說的司法地位呈現(xiàn)從法源到裁判理由的歷史變遷過程。

　　1.主要大陸法系國家法律學說司法地位的嬗變

　　大陸法系國家的法律學說源于古希臘，繁榮于古羅馬。在古羅馬法時代，法律學說即法源。著名的古羅馬五大法學家著書立說，他們的相關(guān)法律學說只要達成一致就具有法律效力。東羅馬帝國皇帝狄奧多西二世和西羅馬帝國皇帝瓦倫提安三世共同頒布的《學說引證法》規(guī)定，遇有疑難問題，成文法無明確規(guī)定時，要按照帕比尼安等五大法學家的著述解決;觀點不一致時，以多數(shù)觀點為準;意見相當?shù)模瑒t遵照帕比尼安的學說。

　　法律學說作為法源，在中世紀的西歐各國也有展現(xiàn)。比如在中世紀的意大利，在沒有明確的立法和習慣之時，注釋法學家阿庫修斯的法律學說就是法律。如果阿庫修斯有兩個相反的觀點，那么迪納斯的觀點就代表了法律。14世紀意大利法學家巴爾多魯?shù)姆蓪W說不僅在意大利擁有崇高地位，而且在西班牙和葡萄牙等國家也被奉為法律。與此同時，在14世紀的德國，法官和訴訟人都向德高望重的法學家尋求專業(yè)意見。

　　在近代法國，法律學說的法源地位一度被廢除，直到現(xiàn)代，法律學說又成為裁判理由。19世紀早期，法典的頒布使法官十分排斥法律學說。那時，“(法國)最高法院的判決書中從不引論本院和其他任何法院以前的判決，甚至也不運用法律著作。”19世紀中葉，拉貝和普拉尼歐爾等學者開創(chuàng)、深化判例研究，確認學說的評判作用。但學術(shù)界的努力獲得司法的認可需要等待時機。“直到19世紀末，法國學者為之努力的學說才終于獲得了公民權(quán);最終，在1967年1月18日，Aix-en-Province(指法國普羅旺斯地區(qū)艾克斯——筆者注)的法院在判決中宣告：如‘無判例，則解釋法律、為實務家提供幫助，就是學說的任務。’”

　　雖然在近代法國法律學說的地位很低，但是它在德國卻被認真對待。其中最根本的原因在于，法國法院 (特別是最高法院)不愿意進行裁判說理，相比之下德國卻更為重視用法律學說來表達裁判理由。“德國最高法院在表述判決理由時，旁征博引，有如教科書。而法國最高法院的判決書卻仿佛碑文一般惜墨如金，只用個 ‘鑒于’句式便完事。”

　　2.主要英美法系國家法律學說司法地位的變遷

　　英國早期，法律學者們沒有產(chǎn)出名垂青史的學術(shù)著作，法官們 即“使在面臨棘手的難題時，也不會求助于學者”。從1256年布拉克頓停止寫作始，到1758年布萊克斯通在牛津大學開始他的演講，此間幾乎沒有一本關(guān)于英國法律的著名學說性著作。如此近乎完全的真空維持了整整500年。不過，很多著名的法官充當了學者的角色，撰寫出了有深遠影響的權(quán)威著作。12世紀格蘭維爾 (Glanvil)、13世紀布拉克頓、17世紀柯克以及18世紀布萊克斯頓的權(quán)威著作，“在法院中被看作是對他們時代法的陳述，被賦予的權(quán)威可與我們這里法律所具有的權(quán)威相比。”

　　近代英國，法律學說在司法中不受待見，直到現(xiàn)代才有改觀。由于法學教育不是在法學院展開的，英國的法學院僅僅是培訓職業(yè)律師，所以，即使是英國政府需要進行政策咨詢時，尋找的也往往是出庭律師和法官，很少咨詢學者，學者們在此時被稱之為 “地位寒微的法律學究”。直到今天，英國法律學者們的地位才有明顯提高，法官們開始更加關(guān)注法律學說，且有證據(jù)表明，20世紀末的英國上訴法院普遍更容易接受并更愿意承認學術(shù)意見的影響。

　　美國法官并不拒絕援引法律學說作為裁判理由。美國的各級法院，特別是聯(lián)邦最高法院喜歡在裁判文書制作時進行充分論證，對法律學說的運用較多。卡多佐說，我們越來越傾向于在法學家而非律師或法官的作品中尋求可以指導判決的靈感。在美國，法律學說的作者既有法官，也有學者，如波斯納所說：“還不僅是非學界人士的法官撰寫過影響深遠的法學著作，而且還有當年的領(lǐng)軍法學教授出場的學術(shù)著作，也都很接地氣——那是影響了美國普通法的著作和論文、法律專著、法律陳述以及模范法典，以及那些曾塑造了人們對整個司法過程理解的著作和論文。”

　　(三)我國法律學說的司法地位考察

　　1.我國歷史上法律學說的司法地位

　　我國的法學思想出現(xiàn)較早 ，遠在西周時期就有了 “天罰 ”“明德慎罰 ”學說。春秋戰(zhàn)國時期 ，有關(guān)法律的學術(shù)觀點隨著立法活動的大幅度增加而不斷發(fā)展。諸子百家中 ，不僅有專門傳授法律的私人教育機構(gòu) ，而且以孔子為代表的思想家們也開設了 “政”“法”課程。此時的法律學說處于萌芽階段 ，雖然對立法已經(jīng)有了一定的影響 ，但是尚未完全延伸到司法領(lǐng)域。

　　自漢以后 ，在司法中運用法律學說的現(xiàn)象開始出現(xiàn)并逐漸繁榮。最典型的例證為董仲舒提倡的 “春秋決獄 ”，即在司法裁判中除了用法律之外 ，還可以用 “六經(jīng) ”中的思想進行說理 ，甚至作為案件裁判的依據(jù)。漢代是私家注律開始興起的時代 ，因為 官“府承認諸家之說 ，并用以斷獄 ，顯示了律學的興起 ，及其對司法起到了不可忽視的作用 ”。到了東漢 ，鄭玄著有《漢律章句》 ，這是一部完備的律學著作 ，“天子于是下詔 ，但用鄭氏章句 ，不得雜用余家。”

　　魏晉南北朝時期 ，法學家的注釋經(jīng)過圣裁亦可以成為法源。西晉時張斐與杜預對晉律進行了較為詳盡的注解詮釋 ，晉武帝批準他們二人的解釋具有與法律同等的效力。

　　唐代官方和民間的法律 (學)作品開始豐富起來 ，法律學說被司法運用的現(xiàn)象屢見不鮮。由于唐初皇帝重視立法和司法的統(tǒng)一性 ，有法律效力的注釋律學轉(zhuǎn)由官方掌握 ，最具代表性的律學著作是長孫無忌等人撰寫的《唐律疏議》。《唐律疏議》雖為官方注律 ，具有法律效力 ，但也體現(xiàn)了律學家之學說貢獻。

　　作為法律學說 ，律學在明清時期的司法裁判當中也不斷運用 ，成為司法裁判的重要依據(jù)。此時 ，官方和民間注律活動十分興盛 ，達到了中國歷史的巔峰時期。清代，名幕沈之奇所著的《大清律例輯注》，對清代的立法、司法均產(chǎn)生了重要影響。司法實踐中 ，各地刑署衙門多援引《大清律例輯注》、《大清律例集注》 (萬維翰著)、《讀律佩觿》 (王明德著 )等律學著作作為斷案定性的依據(jù)。

　　2.中華人民共和國成立以來法律學說的司法地位

　　中華人民共和國的成立 ，開啟了新的歷史紀元 ，“標刻了中國社會主義法治的起跑線，激活了中國法學發(fā)展的生命原點”。中華人民共和國成立初期，為了發(fā)展社會主義法學，成立了專門的法律院校培養(yǎng)政法人才，展開學科建設、課程建設和學術(shù)平臺建設。然而受政治格局的影響，法律學說的發(fā)展并不充分。雖然當時法律數(shù)量稀少，但是司法者在裁判活動中并不重視法律學說。

　　改革開放以后，中國法學發(fā)展進入新的歷史時期。與經(jīng)濟社會發(fā)展同步的是，法學也獲得了迅猛發(fā)展，中國法治建設進入了 “快車道”。法“治奇跡推動和保障了經(jīng)濟奇跡與社會奇跡，而法學則引領(lǐng)和支撐了法治奇跡。”我們不僅培養(yǎng)了越來越多的法學人才，而且產(chǎn)出了越來越多的法學著述，誕生了一批有影響力的法學家，法律學說的發(fā)展進入了一個前所未有的繁榮期。司法實踐中，受外來法律思想影響，法律學說在司法中被運用的現(xiàn)象雖然偶有出現(xiàn)，但尚未被廣泛推廣，法律學說與司法實踐理性互動的良好局面尚未形成。

　　二、法律學說司法運用的理論價值

　　法治實踐中，基于司法運行規(guī)律，按照司法過程的邏輯展開，司法裁判必然經(jīng)歷說理、論證和適用三個核心環(huán)節(jié)。在司法過程中，強調(diào)裁判說理是整體要求，充分司法論證是具體路徑，進行規(guī)范適用是必然結(jié)果。從理論上考察法律學說司法運用的價值，可從這三個層面進行研究，實現(xiàn)法律學說與司法裁判的統(tǒng)一。

　　(一)為裁判說理提供理由來源

　　司法過程中，裁判說理既是實現(xiàn)裁判合法性和合理性的重要途徑，也是評判國家司法文明的重要標準。司法裁判要能夠連接事實與規(guī)范，就必須提供正當理由。裁判說理，就要找到 “理”之所在，把 “理”講清，讓訴訟以 “理”服人。這里的 “理”，主要有事理、情理、法理、學理和文理。法律學說是對法理的探索，通過邏輯性和嚴謹性來表達科學性，詮釋行為可控的規(guī)律性，從論證結(jié)果來看有助于提升司法裁判的說服力。

　　第一，法律學說可以形塑法律規(guī)則的具體內(nèi)容和內(nèi)在精神。不僅判例法的構(gòu)建需要法律學說，成文法的具體化和體系化更離不開法律學說。成文法時代，法學家在法律規(guī)則的形成 (立法)過程當中具有舉足輕重的作用，通過立法，讓法律條文承載具體學說。任何一種學說，無論其立場如何，均會內(nèi)含特定的價值取向。如德國法學家胡果最早提出 “法人”概念，而后薩維尼構(gòu)建了完整的法人學說。通過法人學說設計具體的法人制度，實踐了權(quán)利平等原則，最終在德國民法典中獲得承認。法律學說要獲得認可、推廣，必須有其獨特的精神追求，與法治的精神理念相契合，進而形成具體的法律規(guī)則。基于此，法官在司法裁判中運用法律學說說理，更有助于司法者較為準確地理解法律條文，讓判決結(jié)果符合法治的內(nèi)在精神。

　　第二，法律學說可以填補法律文本的實踐鴻溝。具體法律規(guī)則一旦確定，就會以文字的形式穩(wěn)固下來。理想中的司法裁判只要將法律文本上的文字轉(zhuǎn)化為裁判文書上的文字即可，但是現(xiàn)實中的司法裁判往往比較復雜，一是案件事實本身很難客觀確定，二是法條本身也存在解釋上的不確定性，三是事實與法條之間難以完美匹配。填補這些實踐鴻溝，即司法者的職責。法律學說就是司法者填補法律規(guī)則與司法裁判實踐鴻溝的重要工具。如在馬瑞翁強奸妻子案中，合法婚姻存續(xù)期間的強奸是否成立，法律文本與司法實踐之間就存在斷裂，為此美國法院運用法學家霍姆斯的學說指出婚姻豁免原則缺乏合理基礎(chǔ)，使得法律文本上的公民權(quán)利變成實然權(quán)利。法律學說源于法學家對社會關(guān)系的規(guī)律性認識，對如何規(guī)制具體的社會關(guān)系有獨特的建設性思考，能夠縮小甚至是填平司法者在司法實踐中所遇到的實踐鴻溝，從而有助于準確地裁斷案件。

　　第三，法律學說引領(lǐng)司法裁判的價值取向。法律帶有強烈的規(guī)范目的，承載特定的價值目標。“人們認可法律，是因為他們期待的事務狀態(tài)應當建立在某種公正和其他良好價值的基礎(chǔ)之上。”法律價值的實現(xiàn)，終需通過司法裁判來具體落實。通過司法實現(xiàn)法律的價值，帶有司法者的主觀衡平痕跡。“在法律為法官參與正義問題的決定留下余地，并且法律的價值決定以及其他材料都不能為 (確定)有公認力的正義觀念提供可靠依據(jù)的情況下，決定的作出只能以法官個人的法感受為基礎(chǔ)。”但是司法者的法感受并非完全的個人感覺，而應當有比較客觀的依據(jù)。為了讓裁判結(jié)論所追求的價值更加符合社會的正義觀念，司法者就會撇開與個人喜好相關(guān)的事務，轉(zhuǎn)而運用法律學說等來引導司法裁判的價值實現(xiàn)。如在馬伯里訴麥迪遜案中，就原告是否有權(quán)獲得法律救濟，馬歇爾法官運用法學家布萊克斯通的學說予以肯定，從而在司法中踐行 “無救濟則無權(quán)利”的基本價值理念。

　　(二)為司法論證提供權(quán)威資源

　　論證是實現(xiàn)司法判決具有可接受性的重要方法。愛默倫等學者認為，論證是一種言語的和社會的說理行為。每個理性司法者通過提出一組主張，對某個有爭議的觀點進行證明或反駁，旨在增強或減弱聽眾或讀者對該觀點的接受程度。在司法裁判過程中，論證普遍存在，因為 司“法裁判在本質(zhì)上不僅是一種法律論證活動，而且是一種依法裁判的論證活動。”但論證目的或論證對象不同，論證的方式可能有差異，論證的理由也可能有差別。法律學說作為一種經(jīng)驗命題，在司法論證過程當中起到十分重要的作用，它給出理性解答，提供知識力量，引領(lǐng)社會發(fā)展。

　　第一，從司法論證的起點來看，法律學說為聚焦中心論題提供經(jīng)驗知識。作為有待于證明的命題，論題在司法裁判中備受關(guān)注。在司法裁判中，司法者并非自說自話，而是將裁判文書作為對話、溝通、論辯的平臺。要說服當事人，司法者首先要說服自己。司法說服，第一步就是要總結(jié)和歸納司法論證的中心論題。論題不僅帶有強烈的個案導向，也是案件普遍性問題的重要表現(xiàn)。中心論題概括不準確，司法說理就會失去對象。如在刑事案件中，有關(guān)罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分等問題，本質(zhì)上就是中心論題。司法者要進行裁判說理，就必須要能夠概括出這一中心論題，然后展開論證。但是中心論題的獲得，并非簡單明了。它既可能與案件事實相關(guān)，也可能與經(jīng)驗相關(guān)，更可能與知識相關(guān)。法律學說為確定中心論題提供智識支撐和經(jīng)驗指引，幫助司法者凝練、聚焦中心論題。總之，法律學說作為源自法律實踐的理論，能夠基于個案的具體問題而反映普遍性的實踐問題，指引司法論證。

　　第二，從司法論證的目的來看，法律學說可以聚焦司法論證的核心論點。在論辯結(jié)構(gòu)中，論點是核心要素。凡論辯必有論點，即體現(xiàn)言者的核心思想。司法裁判的論點是司法裁判做出決定的依據(jù)之一，代表司法者的裁判意見，它由訴訟事實和證據(jù)來支撐。司法裁判的論點既是司法論證的起點，也是司法論證的終點。如在里格斯訴帕爾默案件中，基于繼承人殺害被繼承人是否有繼承權(quán)這一中心論題，法官厄爾和法官格雷分別提供相反的論點。從司法論證的角度看，兩位法官實際上就該案已經(jīng)做出了判斷，分別聚焦論點，然后只需根據(jù)已有判斷尋找論據(jù)進行論證就行。司法論證并非要求司法者時刻創(chuàng)新論點。在必要的條件下，根據(jù)已有的經(jīng)驗進行 “復制”，更能體現(xiàn)出司法本身的公正性。法律學說是法學知識的集中體現(xiàn)，對人類社會的行為進行了必要的理性總結(jié)，甚至可能為已有的司法問題提供了合理答案。對于司法者而言，選擇法律學說作為論點，可以引導人們注意到論點的權(quán)威性，從而讓當事人承認司法決定的客觀性。

　　第三，從司法論證的過程來看，法律學說可以作為司法論證的權(quán)威論據(jù)。司法者在司法裁判當中要實現(xiàn)理論上的自足與裁判結(jié)構(gòu)的融洽，就必須將司法論證置于開放的體系當中來完成。如果一個司法決定是由司法者按照合理的推論規(guī)則得出結(jié)論，所依據(jù)的前提是合理的，且整個論證過程符合邏輯要求，則結(jié)論就是可接受的。依此而言，法律學說正是司法決定的權(quán)威論據(jù)。所有的論證過程都是司法者洞察案件本質(zhì)，運用權(quán)威話語凝聚資源充分論證的過程。可見，選擇權(quán)威人士的相關(guān)話語作為論據(jù)，可以取得事半功倍的效果。如漢密爾頓等人在《聯(lián)邦黨人文集》提出了分權(quán)與制衡原理，美國最高法院在美國訴尼克松案中就運用了這一原理闡述法院的責任。當然，有時候司法者運用法律學說，也不一定是因為其權(quán)威，而是因為其合理。比如格雷法官說，最近出現(xiàn)了一種新的情況是，有些鮮為人知的學者的意見也可能被法院采納。法官采納這些學者的意見的原因并非因為其權(quán)威，而是因為在法院看來其是合理的——不論是從論證過程來看，還是從論證結(jié)果來看——且與特定案件中的論證過程和結(jié)果相一致。

　　(三)為規(guī)范適用提供理論淵源

　　司法既是實現(xiàn)權(quán)利義務分配的具體進路，也是保證公平正義的較好制度安排。最近兩個世紀以來，隨著人類大規(guī)模立法的逐步完成，法學家們明顯更為關(guān)注司法的研究。司法的過程，核心是法律與相關(guān)規(guī)范適用的過程，如麥考密克所說：“適用規(guī)則的過程對于法律活動來說是中心環(huán)節(jié)。”因為司法者進行裁判的過程不僅僅是適用法律的過程，還包括可能適用其他形式的社會規(guī)范，因此廣義的司法裁判過程應當是包括法律學說在內(nèi)的規(guī)范適用過程。

　　第一 ，從規(guī)范適用的目的來看 ，法律學說是引領(lǐng)多元規(guī)范正當適用的理論淵源。一切科學的形成 ，皆源于思想的建構(gòu)。法律制度的形成 ，從一定程度上說亦是源于法律學說的建構(gòu)。法律學說是制度建構(gòu)的基礎(chǔ) ，司法者可以運用法律學說作為理解法律制度的詮釋性材料。范 ·胡克等人說 ：“除了在事無巨細的法典編纂 (主要指《拿破侖民法典》)后的小段時間外 ，法律學說乃是建構(gòu)判例法、成文法以及習慣法所必需的。”法治時代，法律是中心，其他規(guī)范形式是補充，這并不意味著法律是司法的唯一適用規(guī)范，也不意味著司法只適用法律這一種規(guī)范。隨著人類對成文法弊端的逐步發(fā)現(xiàn)，其他規(guī)范形式也逐步進入司法者的視野，其中法律學說更是如此。法學家們?yōu)榭朔晌姆ǖ谋锥耍瑒?chuàng)造出包括法律學說在內(nèi)的大量多元規(guī)范適用理論。一方面，這些理論探索了多元規(guī)范適用的正當性;另一方面，這些理論也為法律學說進入司法提供了更為深刻的理由。通過法律學說的理性詮釋，人們可以清晰地感知現(xiàn)實世界與法律制度之間的距離;司法者在面臨多元規(guī)范適用選擇之時，也會考慮多元規(guī)范與個案之間的可匹配性，自覺進行正當性衡量。

　　第二，從規(guī)范適用的過程來看，法律學說是闡述多元規(guī)范適用方法的理論淵源。司法裁判要能準確溝通法律生活與個案，就必須能在既有法律和其他社會規(guī)范之間找到必要的平衡點。但是，無論適用何種規(guī)范，都需要有方法作為理論儲備——既包括司法適用法律規(guī)范的方法，也包括適用判例、法律學說或者其他規(guī)范的方法。法學家們通過法律學說創(chuàng)造出相應的方法體系，并形成一套嚴格的理論予以支撐，為司法者提供智識指南。當司法適用法律規(guī)范時，司法者需要在法律規(guī)范之內(nèi)思考裁判的合法性，此時是法律方法在提供支撐;當司法適用法律學說等其他社會規(guī)范之時，司法者不僅需要思考該種社會規(guī)范的合法性，也要思考如何實現(xiàn)合法適用，此時也需要方法提供支撐。如在里格斯訴帕爾默案件中，法官運用盧瑟福、培根等著名學者提供的解釋方法進行論證。司法者要突破既有的法律窠臼，又要彰顯突破法律具有合理性，已有的法律學說就能發(fā)揮巨大作用，甚至法律學說能為自己作為法源的出場提供科學的方法。

　　第三，從規(guī)范適用的結(jié)果來看，法律學說是推動多元規(guī)范適用創(chuàng)新的理論淵源。司法裁判是法治發(fā)展的動力機制，法律學說是推動多元規(guī)范適用的源頭活水。通過運用法律學說實現(xiàn)法律規(guī)則或者法律學說創(chuàng)新，是司法過程中推動多元規(guī)范適用創(chuàng)新的應有之義。關(guān)于司法過程性質(zhì)的討論，有兩種觀點：一是司法過程的“創(chuàng)造論”，二是司法過程的“保守論”。但這兩種觀點并非截然相反因為二者不是在同一個層：面闡述法律問題：英美法系的司法者關(guān)注的是應當根據(jù)什么原則和方法實施法律 ，而大陸法系國家的司法者則關(guān)注如何有效地實施既有法律。如果站在法律學說的立場上看，學說可以彌補二者之間的差異。英美法系的司法者實施法律既要遵循先例，也要有創(chuàng)造性，這種創(chuàng)造性屬于先例之外的創(chuàng)造性，法律學說能夠指引這種創(chuàng)造;而大陸法系的司法者實施法律主要是遵循法律范圍之內(nèi)的創(chuàng)造性，法律學說也同樣能夠指引這種創(chuàng)造。無論是大陸法系，還是英美法系，均有以法律學說創(chuàng)新法律規(guī)則的著名案例，前者如表見代理制度形成過程中的系列德國案例，后者如里格斯訴帕爾默案。可見， 法律學說既是保證司法裁判具有保守性的理論基礎(chǔ)，又是促使司法裁判具有創(chuàng)新性的理論淵源。

　　三、法律學說司法運用的實踐考察

　　事實上 當代世界的法律學說在司法裁判中也有較大影響力。一方面，很多國家的法官都接受過法學教育或者法律知識方面的培訓，而且法官也會經(jīng)常閱讀法學家的著作，從中獲取靈感。另一方面，一些國家經(jīng)常從法學教授中遴選法官。基于此，對我國法律學說的司法運用現(xiàn)象進行考察，反思司法實踐運用法律學說的現(xiàn)狀，總結(jié)其具體功能，并力求歸納存在的問題。

　　(一)法律學說司法運用的具體實踐

　　在司法實踐中，我國司法者對法律學說并非熟視無睹，運用法律學說解決糾紛比較常見。主要運用方式有兩種：一是以具體學說為直接依據(jù)解決實踐問題，此為直接運用;二是雖然運用了法律學說，但是將其內(nèi)化為司法者的知識，以比較隱蔽的方式呈現(xiàn) ，此為隱性運用。

　　1.直接運用法律學說的司法實踐

　　為全面了解我國法律學說司法運用的現(xiàn)狀 ，本文充分利用中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶以及把手案例網(wǎng)等所載龐大文書的數(shù)據(jù)優(yōu)勢 ，分別以“法律學說 ”“學說 ”“法學家 ”“專家學者 ”“學者觀點 ”“法學理論 ”“法律理論 ”“法理 ”以及中外著名法學學者的姓名 (共檢索了 1074名學者 )等進行關(guān)鍵詞檢索 ，通過研讀 ，最終確定相關(guān)裁判文書 268份。下文根據(jù)案件類型對樣本裁判文書進行整理和歸納分析。

　　(1)民事案件中法律學說的運用

　　在民事案件中 ，法官運用法律學說的案例較多 ，樣本裁判文書有 231份 (占比 86.19%)。根據(jù)法律學說的實際作用 ，民事案件樣本裁判文書可以類型化為以下幾種情.況： 一是關(guān)于概念的理解與適用。如在某商標代理糾紛案中 ，法官為了解釋 “欺詐行為 ”，特意運用佟柔的學說進行解釋。二是關(guān)于法律條文的含義。如在某合同糾紛中 ，法官發(fā)現(xiàn)對于擔保物的存續(xù)期間條文該如何理解 ，我國《擔保法》沒有規(guī)定。法院運用《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》對《物權(quán)法》第二百零二條的解釋進行理解。 三是關(guān)于法律條款的具體適用。如在某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中 ，運用梁慧星和王利明的學說說明如何理解合同法中以合法形式掩蓋非法目的條款的法律適用問題。 四是關(guān)于事實的法律性質(zhì)。如在某分家析產(chǎn)糾紛中法院運用 “宅基地限制轉(zhuǎn)讓說 ”。 五是關(guān)于行為的構(gòu)成標準。如在某委托理財合同糾紛中 ，法院運用 “直接影響無效合同認定說 ”來認定效力性強制性標準。

　　(2)刑事案件中對法律學說的運用

　　處理刑事案件的基本原則是罪刑法定 ，但是 ，并非法律學說在刑事案件中就無所作為。樣本裁判文書中有 11份刑事裁判文書 (占比 4.1%)運用法律學說。根據(jù)法律學說的實際作用 ，刑事案件樣本裁判文書可以類型化為以下幾種情況 ：一是關(guān)于刑法概念的解釋。如在某刑事附帶民事裁定書中 ，法院根據(jù) “經(jīng)驗規(guī)則與邏輯規(guī)則判斷主觀心態(tài)說 ”區(qū)分間接故意和過于自信的過失。二是關(guān)于此罪和彼罪的區(qū)分。如在某挪用公款的案件當中 ，如何區(qū)分挪用公款罪與貪污罪 ，法院運用了張明楷的 “包容說 ”。三是關(guān)于證據(jù)效力的確定。如在某運輸毒品案件中 ，法官為了分析一份證據(jù)的效力 ，運用學術(shù)著作中的觀點作為前置性論證依據(jù)。

　　(3)行政案件中對法律學說的運用

　　在行政案件中 ，樣本裁判文書有 26份 (占比 9.7%，其中包括了執(zhí)行異議案件)。根據(jù)法律學說的實際作用 ，行政案件樣本裁判文書可以類型化為以下幾種情況：一是關(guān)于概念的理解。如在某行政復議案中 ，最高人民法院用保護規(guī)范理論來判斷行政復議法與行政訴訟法所規(guī)定的 “利害關(guān)系 ”。二是關(guān)于立案范圍。如在某行政管理案中 ，法院運用 “法律或事實上的利益標準說 ”來主張 拓“寬原告資格”。三是關(guān)于訴訟主體。如在某履行法定職責案中 ，法院運用 “利害關(guān)系說 ”確定行政訴訟主體資格的條件。

　　2.隱性運用法律學說的司法實踐

　　當司法者在裁判文書中運用某些學說時 ，意味著他們同意相關(guān)的論點 ：即使法院的裁判文書沒有明確提到學說 ，它們也可能含蓄地成為法院法律立場的一部分。可能有部分法官因為閱讀力、融合力以及其他原因 ，并沒有在裁判文書當中直接運用法律學說 ，而是將法律學說與裁判說理糅合在一起 ，形成法律學說的隱性運用現(xiàn)象。具體來說 ，隱性運用通過以下兩種方式表現(xiàn)出來。

　　一是通過使用抽象詞語如 “通說 ”“法律通說 ”等來代替具體的法律學說 ，從而隱去 “學者 ”“觀點 ”及其 “作品 ”。如在某行政確認案中 ，法院指出 ：通“說認為 ，所謂掛靠 ……”至于該通說是從哪里來的 ，何以是通說 ，以及到底是不是通說 ，難以得知。

　　二是沒有任何提示性語言 ，將法律學說深度融合在裁判說理當中。如指導案例 88號的裁判要點指出 ：“行政機關(guān)在作出行政許可時沒有告知期限 ，事后以期限屆滿為由終止行政相對人行政許可權(quán)益的 ，屬于行政程序違法。”在行政法基本理論中，行政機關(guān)針對行政相對人的各種決定均必須遵守正當法律程序。但是 ，我國并沒有行政程序法 ，因而行政相對人的權(quán)益保護難以通過行政程序來進行。指導案例 88號的巧妙之處在于 ，將正當法律程序理念與具體行政許可行為結(jié)合起來 ，為行政法領(lǐng)域注入了強大的程序保障理念。

　　(二)法律學說司法運用的具體功能

　　司法實踐表明 ，無論是直接運用 ，還是隱性運用 ，司法者運用法律學說主要是進行法律解釋、補充法律漏洞、創(chuàng)制法律規(guī)則 ，以及創(chuàng)新法律學說。

　　1.進行法律解釋

　　法律條文和法律本身的邏輯關(guān)系都要通過語言和文字呈現(xiàn)出來。許多看上去十分明確的法律條文 ，一旦適用到具體案件中 ，就會產(chǎn)生問題 ，此時法律學說就派上用場。

　　一是運用法律學說對法律概念進行學理解釋。當法律概念適用于具體的社會生活實踐時 ，其內(nèi)涵或者外延可能變得模糊不清。如何理解司法適用中的法律概念 ，需要有權(quán)威依據(jù)。此時 ，司法者可能會直接運用法律概念的學說解釋依據(jù)。如在某交通肇事罪案的二審刑事附帶民事裁定書中 ，法院運用 經(jīng)“驗規(guī)則與邏輯規(guī)則判斷主觀心態(tài)說 ”解釋 “間接故意 ”和 “過失 ”。

　　二是運用法律學說對法律條文進行學理解釋。法律條文含義的確定 ，不僅與法律概念密切相關(guān) ，也與詞語組合及法體系密切相關(guān)。運用法律學說解釋法律條文的一般做法有 ：第一 ，先厘清解釋方法 ，然后再對詞語進行解釋。如在某合同糾紛案中，法院運用 “有權(quán)解釋說 ”對解釋合同的方法進行介紹 ，為該判決書運用文義解釋方法提供了理論依據(jù)。第二 ，直接運用法律學說解釋法條。如在某機動車交通事故責任糾紛案中 ，法院運用 “無過錯聯(lián)系的共同加害行為說 ”理解特殊共同侵權(quán)的適用問題。

　　2.補充法律漏洞

　　因為人們的理性有限 ，且社會生活不斷發(fā)展 ，所以人類社會的制定法不可能完美無缺 ，法律就會存在漏洞。“只要法律有漏洞 ，法院就有塑造法的權(quán)限 ，此點并無爭議。”填補法律漏洞的方法較多 ，其中通過法律學說來補充法律漏洞是理論界和實務界都通用的方法之一。如在某買賣合同糾紛中 ，司法者首先指出 “關(guān)于民事訴訟中出現(xiàn)未涵蓋在生效刑事判決中的新證據(jù) ，致民事判決與生效刑事判決可能存在沖突如何協(xié)調(diào)的問題 ”，存在法律漏洞。有學者對此提出在刑事判決生效后出現(xiàn)新的證據(jù) ，民事案件應根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則做出司法判斷 ，所以司法者運用該觀點作為補充漏洞的依據(jù)。

　　3.創(chuàng)制法律規(guī)則

　　裁判文書是司法程序運行的制度產(chǎn)物 ，通過裁判文書 ，人們可以真正洞察司法制度的意義 ，體現(xiàn)司法裁判的根本價值 ，詮釋法治的基本理念。當法院不能機械依據(jù)成文法規(guī)則解決案件時 ，“法律學說在創(chuàng)制法律規(guī)則方面就能發(fā)揮重要作用 ”。司法實踐中的情形主要有 ：

　　一是先前有規(guī)則可循 ，但因某種原因不能直接適用規(guī)則時 ，法官通過運用法律學說闡述理由 ，適用先前規(guī)則 ，實現(xiàn)法律規(guī)則的 “類比 ”適用。在指導案例 36號，最高人民法院否定 “最高人民法院 (2000)執(zhí)監(jiān)字第 304號復函 ”的效力 ，然后提出了對此問題正確的解釋 ，即 “復函效力隨法律變化而變化 ”。學界對此的評議是 ：通“過本案例的說理創(chuàng)設了新的法律適用方法 ，也成為一篇在法律適用上有指導案例意義的裁判文書。”

　　二是法律確實沒有規(guī)定時 ，需要通過法律學說創(chuàng)新法律規(guī)則。司法過程中 ，地方法院創(chuàng)設規(guī)則的情形十分罕見 ，但最高人民法院偶爾會根據(jù)法律學說創(chuàng)制法律。如在某信用證開證糾紛中 ，最高人民法院根據(jù) “提單物權(quán)憑證說 ”創(chuàng)設提單交付即發(fā)生債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力規(guī)則和合同條款解釋的各個條款賦意規(guī)則等規(guī)則。

　　4. 創(chuàng)新法律學說

　　創(chuàng)新法律學說是指根據(jù)裁判的基本方法和法律運行的基本原理 ，在司法裁判中淘汰或者改造舊的法律學說 ，創(chuàng)造新的法律學說。隨著社會發(fā)展進步 ，法律的滯后性成為常態(tài) ，法官在司法裁判中就可能以舊的法律學說為基礎(chǔ)創(chuàng)新法律學說。

　　指導案例 24號彰顯了司法裁判對法律學說的創(chuàng)新。該案的關(guān)鍵是受害人原來的傷害是否構(gòu)成減輕侵權(quán)人侵權(quán)責任的重要理由。在早期的司法實踐中流行著 “參與度”說，主要體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定中。但是 ，指導案例 24號對此給予了根本性的轉(zhuǎn)化。將原 “參與度 ”說變成了 “積極歸責 ”說。有人認為指導案例確立的是 “蛋殼腦袋 ”規(guī)則，但是 “蛋殼腦袋 ”規(guī)則與指導案例的 “積極歸責 ”說有差異 ，在一定程度上說是法官對 “蛋殼腦袋 ”規(guī)則的新發(fā)展。

　　有時司法裁判也會考慮法律學說對案件裁判結(jié)果產(chǎn)生的可能效果 ，甚至是以司法整合的方式來對法律學說中的合理部分進行吸收 ，從而完善、創(chuàng)新法律學說。比如在指導案例 27號中 ，最高人民法院案例指導工作辦公室介紹該指導案例的形成過程時 ，指出其涉及較多刑法學家的學術(shù)觀點 ，通過整合這些學說的合理部分實現(xiàn)指導案例 27號的創(chuàng)制。

　　在一定意義上講 ，創(chuàng)新法律學說也是創(chuàng)制新的法律規(guī)則。因為法律學說本身就是法律規(guī)則形成的重要理論依據(jù) ，舊的學說會創(chuàng)制舊的規(guī)則 ，新的學說又會推動新規(guī)則的創(chuàng)制。基于此 ，法律就會不斷發(fā)展進步 ，實現(xiàn)法律學說的新陳代謝。

　　(三)法律學說司法運用的實踐困境

　　上述實證研究表明 ，司法判決中運用法律學說帶有一定自發(fā)性、任意性 ，對法律學說的運用缺乏經(jīng)驗總結(jié) ，對實踐邏輯缺乏深刻理解 ，對適用方法缺乏有效認知。雖然 “意見 ”為司法裁判運用法律學說奠定了初步制度基礎(chǔ) ，但許多具體問題并無規(guī)定 ，亟待解決。

　　1.法律屬性和法律地位層面的困境

　　關(guān)于法律學說的法律屬性 ，在司法裁判中的法律地位 ，迄今最具規(guī)范意義的 “意見 ”并未予以具體說明。傳統(tǒng)中 ，少數(shù)人對于法律學說心存偏見 ，認為其具有太強的主觀性 ，司法中適用會動搖司法裁判的客觀性。但是 ，法律學說應當成為法源的見解隨著 “意見 ”的出臺被越來越多人接受。由于法律學說的屬性和地位在我國法律體系中沒有明確的規(guī)定 ，甚至在 “意見 ”中也僅僅規(guī)定除法律法規(guī)、司法解釋外 ，法官可以運用 “法理及通行學術(shù)觀點 ”論證裁判理由。這雖是法律學說司法運用的巨大制度創(chuàng)新 ，但僅僅止步于提出一種倡導 ，并沒有解決法官運用法律學說的合法性和程序性問題 ，不僅妨礙法律學說的司法運用成為一項比較普遍的制度 ，而且也導致人們對法律學說法律屬性和法律地位的認識存在誤解 ，法官運用法律學說的自發(fā)性和任意性問題依然存在。

　　2.運用條件層面的困境

　　關(guān)于在什么條件下運用法律學說 ，“意見 ”未明確規(guī)定。在司法實踐中 ，亂用、濫用以及誤用法律學說的情形比較多 ： 一是將法律學說概念泛化 ，運用時帶有一定的隨意性。主要表現(xiàn)在將所有的學者觀點都當作法律學說 ，從而弱化了真正的思想與理論的分量。 二是對何時運用法律學說缺乏認知 ，主要表現(xiàn)在所運用的學說與所要表達的意思不匹配 ，從而導致意義錯位。三是對何處運用法律學說缺乏認知 ，導致說理強度、論證力度不夠。四是缺乏對法律學說運用必要性的認知 ，主要表現(xiàn)在法官對法律問題缺乏獨立判斷 ，將法律學說作為信息材料堆砌使用。

　　3.運用程序?qū)用娴睦Ь?/p>

　　在司法實踐中 ，法律學說的運用程序經(jīng)常被忽視。 一是沒有回應程序。法官對當事人提出的法律學說沒有進行正面回應和反思 ，也不愿意探究法律學說的運用是否存在問題。 二是法官對所運用的法律學說缺乏程序性審查 ，不理解法律學說的背景性知識。有些法官對法律學說的來龍去脈缺乏了解 ，因而對法律學說的運用十分牽強 ;也有些法官并不了解具體學說的真正內(nèi)涵 ，使得法律學說的運用偏離了其本來意義。 三是對法律學說的運用缺乏必要的程序性論證 ，使得司法說理過程存在脫節(jié)現(xiàn)象。

　　4.運用方法層面的困境

　　明確的規(guī)則是實現(xiàn)公正的前提 ，合適的方法是實現(xiàn)公正的重要保證。法律學說司法運用方法的缺席 ，可能淡化人們對法律學說力量的認知 ，加劇法律學說與司法實踐之間的距離感。司法實踐運用法律學說的困境具體體現(xiàn)在 ： 一是缺乏必要的學說發(fā)現(xiàn)方法 ，因而在尋找權(quán)威法律學說時認識不深刻、不全面。二是缺乏法律學說與基本法律方法的整合運用方法 ，從而使法律學說的運用與法律解釋、法律推理和利益衡量等法律方法割裂。三是缺乏必要的理論轉(zhuǎn)化方法 ，沒有把深刻的學術(shù)語言轉(zhuǎn)化為生活語言 ，導致司法裁判的可讀性不高。四是忽視法律學說運用的論證方法 ，即沒能將法律學說與運用語境結(jié)合起來論證。

　　四、法律學說司法運用的制度構(gòu)造

　　司法的過程不僅是法律條文的適用過程 ，也是裁判說理的論證過程 ，更是法律程序的展開和法律方法的運用過程。在當前推動司法改革的大背景下 ，要發(fā)揮裁判說理的制度優(yōu)勢 ，就有必要立基于 “意見 ”，對司法裁判運用法律學說進行立法層面的制度構(gòu)建 ，實現(xiàn)司法運用法律學說的理論價值與實踐功能有機統(tǒng)一。

　　(一)通過立法構(gòu)建法律學說的司法運用制度

　　縱觀世界各國或地區(qū) ，主要在民法典中明確規(guī)定法律學說的法源地位。此外 ，鮮見其他部門法典有規(guī)定。我國司法實踐證明 ，法律學說的理論價值在司法實踐過程中得到具體呈現(xiàn) ，其在民事案件、行政案件乃至刑事案件的審判中都能發(fā)揮重要作用 ，僅在民法典中規(guī)定法律學說的地位 ，無法全面凸顯法律學說的重要價值。

　　確立中國特色的法律學說司法運用制度 ，要區(qū)分作為法源的法律學說與作為裁判理由的法律學說。將法律學說作為裁判理由 ，可以通過司法解釋來規(guī)定 ;但將法律學說作為法源 ，應當有立法的規(guī)定。目前 “意見 ”發(fā)揮的是 “準立法 ”的作用 ，法律層次較低。因此 ，要發(fā)揮法律學說在司法中的作用 ，建構(gòu)完整的法律學說司法運用制度 ，就應當通過制訂獨立的法律將法律學說明確為法源。

　　法律學說司法運用制度是推進司法改革的重點 ，要通過制訂《學說引證法》深化司法改革 ，創(chuàng)新具體司法制度。通過立法 ，明確法律學說的基本概念、法源地位及其司法運用問題 ，確保法律學說能在司法中充分發(fā)揮作用。

　　(二)確定法律學說司法運用制度的立法原則

　　從有利于司法裁判以及推進公平正義的角度看 ，法律學說的司法運用制度應當從邏輯上思考有無必要運用法律學說、運用何種法律學說才具有正當性以及法律學說司法運用能否進行學術(shù)辯論 ，進而追問運用法律學說裁判是否具有可接受性 ，由此確立以下四個原則。

　　1.必要性原則

　　在司法中運用法律學說是為了有效解決法律爭議 ，所以司法者對法律學說的運用應當是簡明扼要且確有必要。從裁判說理的角度看 ，并非每一個案件都有說理要求。根據(jù)裁判說理 “雙軌分流 ”的宗旨 ，簡單案件簡單辦 ，復雜案件根據(jù)社會影響、受關(guān)注程度和難易程度進行說理 ，力爭實現(xiàn)裁判說理恰到好處。從司法適用的角度來看 ，也并非每一個案件都可以運用法律學說 ，要在條件成熟時才能恰當運用。從裁判文書類型的角度看 ，判決書、裁定書、調(diào)解書、決定書中的法律學說運用應有差別。從法院層級的角度看 ，基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院的裁判文書中 ，運用法律學說可以有差別。總之 ，在司法中運用法律學說以必要性為基準 ，應當從三個方面進行考察 ：一是裁判案件所涉及的焦點問題在學理上有爭議 ;二是對于焦點爭議問題已有法律學說合理解答 ;三是運用法律學說可以直接有效地解決問題。

　　2 .正當性原則

　　正當性是指人的行為方式、人的利益、愿望等符合社會現(xiàn)行規(guī)范和政策的要求 ，或者符合社會發(fā)展的客觀需要和人民的利益。 它有兩種方式 ：一是道德正當性 ，即合理性 ;二是合法性。考察法律學說司法運用的正當性 ，應當從合法性和合理性兩個層面去理解 ： (1)從合法性層面來說 ，司法者運用法律學說 ，必須將其置于國家法律體系當中去考慮和衡量。一是司法者必須考慮運用法律學說是否符合部門法的具體要求 ;二是必須考慮所運用的法律學說是否符合基本法律原則和法律精神 ;三是必須考慮正當法律程序和程序正義對運用法律學說的要求。 (2)從合理性層面來說 ，司法者運用法律學說既必須考慮學說本身的合理性 ，又應當考慮通過運用法律學說得出的裁判結(jié)論的合理性。

　　3.避免學術(shù)辯論原則

　　法律學說帶有一定的主觀性 ，在司法中運用可能會遭受某些反對 ，因為不同的法官會秉持不同的學說 ，做出不同的裁判結(jié)果。避免出現(xiàn)這種僵局的原則就是堅持司法裁判的非學術(shù)化 ，使學術(shù)爭論盡可能地遠離裁判。正如美國司法中心對美國法官們的提醒一樣 ：“法官們要注意 ，不應當將裁判文書演變?yōu)榉ü倥c律師、本院與其他法官或者與下級法院之間的學術(shù)討論會。因為法院的裁判結(jié)論必須奠基于推理和邏輯 ，所以必須讓讀者確信判決的正確性源于使人信服的理由 ，而不是源于爭論或者辯論。”在司法裁判中避免學術(shù)爭議 ，要注意 ：一是要嚴格遵循邏輯指引 ，避免先入為主 ;二是豐富學術(shù)視野 ，避免坐井觀天 ;三是運用權(quán)威法律學說 ，降低運用法律學說的主觀色彩。

　　4.可接受性原則

　　法律學說司法運用的可接受性主要從兩個層面考察 ： 一是考察法律學說的可接受性 ，二是考察司法裁判中運用法律學說的可接受性。法律學說的可接受性 ，既與學說本身的科學性、說服性有關(guān) ，也與學說運用的語境有關(guān)。而運用法律學說進行裁判的可接受性 ，主要是結(jié)果導向 ，看裁判結(jié)論是否符合法治理念、是否符合公平正義。可接受性原則強調(diào) ： (1)法律學說與法治的基本原則和精神并行不悖 ;(2)法律學說揭示法律問題的規(guī)律性 ，能在司法裁判中合理、有效運用 ;(3)運用法律學說進行裁判必須符合公平正義要求。

　　(三)明確法律學說司法運用制度的核心內(nèi)容

　　要保證法律學說在司法中得到有效運用 ，在立法時應當從界定標準、運用條件、運用程序和運用方法四個方面進行制度設計。

　　1.確定法律學說的界定標準

　　要通過立法界定法律學說的概念標準，為司法采用什么樣的法律學說或不采用什么樣的法律學說提供根本依據(jù)。 第一，確定主體標準，即法學家，他們是 法“的創(chuàng)立者”;第二，內(nèi)容標準，即學說要對法律問題進行邏輯、系統(tǒng)的理性探索，做出符合中國法律語境的獨特闡釋，嚴格體現(xiàn)出思想的價值，科學揭示法律的規(guī)律性;第三，形式標準，法律學說主要體現(xiàn)在嚴格的學術(shù)論文、法學著作和法律詞典中，其他諸如會議發(fā)言、學術(shù)隨筆以及學術(shù)日記等應當被忽視;第四，歷史標準和社會標準，即學說應充分體現(xiàn)歷史傳承性和反映社會物質(zhì)生活條件，充滿問題解決意識和本土情懷;第五，時空標準，即在司法裁判中運用的法律學說應當符合地域現(xiàn)實情況，具有理論意義上的解釋力，滿足時代發(fā)展需要。

　　2 .規(guī)范法律學說的運用條件

　　司法判決運用法律學說并非無要求無限制。“如果立法直接回答了提交給法院的問題，那么花寶貴時間搜索相關(guān)文獻、鉆研學術(shù)著作中的法律學說就沒有多大意義。”運用法律學說的條件主要有四個： 第一，詞義或句意不明。在司法過程中，經(jīng)常會發(fā)生詞語、概念或者整個語句的含義模糊等情況，需要司法者對此進行解釋，此時可以運用法律學說。 第二，存在法律漏洞。雖然制定法十分講究字詞句、具體條文以及整個法律文本之間的相互邏輯銜接，但是這種銜接并不能能完全實現(xiàn)無“縫對接”，法律漏洞難以避免。法律學說不僅反思具體問題，也會思考法律文本，善于發(fā)現(xiàn)法律漏洞，并能就漏洞提出合理設想。通過法律學說彌補法律漏洞，已經(jīng)成為司法者的重要職責。 第三，違背個案正義。“那些偉大的法官從來不是盲目地應用舊書中的規(guī)則的人”。在法治時代，立法必然彰顯價值理念。由于制定法的滯后性，或者社會關(guān)系的超前性，可能導致運用具體法律規(guī)則違背正義原則，此時法律學說可以成為司法者的重要替代性規(guī)范，杜絕個案之 “惡”，實現(xiàn)多元規(guī)范的正當適用，或者實現(xiàn)適用規(guī)范創(chuàng)新。 第四，簡化論證過程，提高論證效率。司法說理作為提升司法裁判可接受性的重要路徑，應當與司法論證緊密結(jié)合起來。要結(jié)合案件事實和已有證據(jù)，對法律學說在裁判文書中的作用進行合理區(qū)分。概而言之，區(qū)分作為論題形成依據(jù)的法律學說、作為論點支撐依據(jù)的法律學說以及作為論據(jù)的法律學說，不斷推進運用法律學說進行裁判說理的精準化。 一是基于法律學說形成的論題確實聚焦案件的核心爭議點，與裁判結(jié)論的形成相呼應，通過論題推導裁判結(jié)論的正當性;二是作為論點支撐依據(jù)的法律學說通過法律學說充分體現(xiàn)論題的中心含義，體現(xiàn)裁判結(jié)論對論點的具體要求;三是作為論據(jù)的法律學說對論點而言具有較高的確定性 ，通過法律學說論證論點的正當性 ，實現(xiàn)裁判結(jié)論的正當性。

　　3 .確定法律學說的運用程序

　　司法程序是實現(xiàn)法治的前提和保障 ，是避免司法不公的重要制度保證。“公開蔑視和踐踏法律所規(guī)定的程序要比那些違反實體法的破壞大得多。”在司法裁判過程中運用法律學說 ，就應當將法律學說的運用納入正當法律程序范圍之內(nèi) ，保證法律學說的運用不會因人而異 ，因事而廢。 第一 ，關(guān)注啟動程序。不僅當事人可以主動運用法律學說 ，而且法官也可以運用法律學說。對于當事人而言 ，是否運用法律學說是其之自由 ;而對于法官而言 ，卻要符合相應的條件。 第二 ，確定審查程序。司法者要從價值立場、判斷方法以及適用條件等角度審視法律學說 ，并關(guān)注三個問題 ：一是關(guān)聯(lián)性 ，即要審查法律學說與本案事實問題以及法律問題是否相關(guān) ;二是正確性，即要審查法律學說是否被正確運用 ;三是正當性 ，即所運用的法律學說內(nèi)容是否合法與合理。 第三 ，建立回應程序。在司法裁判中 ，當當事人及其代理人運用法律學說時 ，司法者可以視情況予以關(guān)注并從程序上進行回應 ，避免當事人產(chǎn)生司法者回避問題的錯覺。第四 ，明確論證程序。法律學說和法律實踐都是解釋學的和論證的。無論是當事人及其代理人運用法律學說 ，還是司法者自覺運用法律學說 ，都必須對其所運用的法律學說與本案的關(guān)聯(lián)性有論證闡述。

　　4.指明法律學說的運用方法

　　如果說程序是運用法律學說的重要保障 ，那么方法就是運用法律學說的重要階梯。“每種學科的方法論都是這個學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省。每個學科都會發(fā)展出一些思考方法 ，以及用以確定其素材及確證其陳述的程序。”司法裁判運用法律學說 ，應當根據(jù)科學方法有序進行。第一 ，善于通過發(fā)現(xiàn)方法運用權(quán)威法律學說。一般來說 ，運用法律學說最好是運用權(quán)威學者的學說。對于這些法學家的思想 ，人們都會認為其權(quán)威而正確。這就要求司法者有足夠?qū)挿旱膶W術(shù)視野 ，以比較法、綜合法等方法在眾多學說中進行審查發(fā)現(xiàn) ，尋找合適的學說。第二 ，善于將法律學說的司法運用方法與法律方法結(jié)合起來。法律方法作為判斷、處理和解決法律問題的專門方法 ，在司法裁判當中有廣闊的運用空間。法律學說作為司法運用的規(guī)范性知識 ，如能與法律推理、利益衡量等具體法律方法結(jié)合起來 ，必能大幅度提升司法運用法律學說的質(zhì)量。第三 ，善于掌握法律學說的轉(zhuǎn)化方法，并結(jié)合具體案件實現(xiàn)學說與說理深度融合。法律學說是法學家的核心思想，是用專業(yè)術(shù)語表現(xiàn)出來的思想觀點，以面向法律專業(yè)人士為主，帶有強邏輯性和科學性。所以，司法者在運用法律學說時，應當以通俗的語言把深刻的道理說清楚，實現(xiàn)法律理論的有效轉(zhuǎn)化。第四，善于以運用法律學說簡化說理過程但強化說理效果的方法。波斯納曾經(jīng)對司法寫作糟糕的標志進行過概括：“表達不經(jīng)濟，對司法意見的受眾不夠體貼。在這個旗號下可以匯集那種過頭、重復、乏味以及因印證、事實、引述以及公示造成的雜亂。”司法者在撰寫裁判說理的過程中，也需要在司法中通過以法律學說進行類比、歸納和設證等方法簡化說理論證，提高司法效率。

　　結(jié)語

　　上文考察了法律學說對司法裁判的影響，并從立法角度明確法律學說司法運用的制度建構(gòu)。從理論上說，司法是檢驗法律學說的重要“試驗田”。法律學說唯有與司法實踐結(jié)合起來，并接受司法實踐的考量，才能獲得生命力。通過法律學說的司法運用，為法律學說能夠推陳出新、“升級換代”提供了實踐途徑。正如卡多佐法官所感慨的那樣，在司法裁判的“試驗田”里，新的學說總會不斷涌現(xiàn)，蠶食舊的學說，從而使舊學說的根基斷絕。原有的風景已經(jīng)改變，舊有的地圖必須拋棄，人們必須起草新的工作地圖，新的學說隨之登堂入室。所有科學理論的發(fā)展都是循環(huán)的——人們需要學說來實現(xiàn)學說的證成，但是學說一旦證畢，舊的學說就會被淘汰。這是法律學說不斷創(chuàng)新的現(xiàn)實需要，也是法律理論演化的基本規(guī)律。

　　法律學說是任何完整法律體系的重要組成部分。但毋庸諱言，本文對法律學說的司法運用的研討還只是階段性的，諸如法律學說如何在司法實踐中創(chuàng)新、該種創(chuàng)新有何具體演變規(guī)律可循，乃至于法律學說如何深刻回應社會實踐等問題，尚需進一步的探索和思考。