淺析非法放貸入刑的適用問題

　　摘要：刑法對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪采用“空白罪狀+兜底條款”的罪狀設(shè)置形式，具有高度的概括性與抽象性，使其能夠適應(yīng)快速發(fā)展的社會(huì)需要，但卻直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐在處理這類犯罪活動(dòng)過程中的諸多不明確性。2019年10月，新頒布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，明確將非法放貸行為依兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪1 定罪處罰，改變了過去刑法對(duì)于非法放貸行為規(guī)制不明確的尷尬境地，為依法懲治非法放貸犯罪活動(dòng)，維護(hù)國(guó)家金融市場(chǎng)秩序，保障社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展提供了強(qiáng)有力的法律支持。但在司法實(shí)踐中，以兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪論處非法放貸行為的適用問題，仍待進(jìn)一步明晰。

　　本文源自創(chuàng)新時(shí)代【2020年第09期】《創(chuàng)新時(shí)代》(月刊)是中央級(jí)綜合經(jīng)濟(jì)類刊物。定位于“創(chuàng)新改變世界，創(chuàng)新引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)”，深刻解讀經(jīng)濟(jì)全球化背景下的中國(guó)“制度創(chuàng)新、科技創(chuàng)新、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、教育創(chuàng)新、文化創(chuàng)新、品牌創(chuàng)新”等多領(lǐng)域變革歷程。

　　關(guān)鍵詞：非法放貸;兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪;高利放貸;年利率;情節(jié)特別嚴(yán)重

　　一、問題提出

　　天然逐利是非法放貸的本性，經(jīng)不斷發(fā)酵變質(zhì)，非法放貸已演變?yōu)槟承┤后w的一種資本運(yùn)作的牟利手段，且易于滋生黑惡勢(shì)力犯罪。如出現(xiàn)“砍頭息”、“套路貸”、校園裸貸、暴力催收等各類違法犯罪活動(dòng)，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

　　2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(法發(fā)〔2019〕24號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《意見》)，并于2019年10月21日起正式施行2。該《意見》明確將一直游離于國(guó)家正規(guī)金融管理秩序之外的非法放貸行為以刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)(即兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪)進(jìn)行懲處，彌補(bǔ)了過去非法放貸行為在法律規(guī)制上的缺位。

　　那么，徒法不足以自行，有了法律規(guī)范，如何準(zhǔn)確把握其要義，正確落地適用，是本文要探討的問題。

　　二、非法放貸認(rèn)定為兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪的必備要素

　　(一)對(duì)法益的認(rèn)定

　　“法益”，顧名思義，是受法律保護(hù)的利益。刑法上的法益，指為刑法所保護(hù)被犯罪行為直接侵害的社會(huì)關(guān)系，即犯罪的客觀方面。以傳統(tǒng)四要件理論分析，犯罪行為缺乏客觀方面的認(rèn)定要件，那么這一行為將根據(jù)罪刑法定原則不歸刑法規(guī)制。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定某一行為構(gòu)成犯罪與否時(shí)，對(duì)其所侵害法益的甄別認(rèn)定，也將為正確定罪提供支撐。

　　非法經(jīng)營(yíng)罪所維護(hù)的法益是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的準(zhǔn)入秩序。《意見》將非法放貸行為以兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，那么，非法放貸侵犯的法益也應(yīng)當(dāng)是我國(guó)對(duì)于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的準(zhǔn)入秩序。具體而言，非法放貸所觸犯的法益是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的金融市場(chǎng)對(duì)借貸行為的準(zhǔn)入制度。

　　由于我國(guó)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)，國(guó)家有著嚴(yán)格的管制制度。未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或超越經(jīng)營(yíng)范圍，是對(duì)金融市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的挑戰(zhàn)，會(huì)嚴(yán)重威脅社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，因此，在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成非法放貸，進(jìn)而視情節(jié)對(duì)其是否以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，對(duì)法益的認(rèn)定成為必要因素。

　　那么，對(duì)于非法放貸行為，法律又是如何規(guī)制的?

　　(二)對(duì)違反“國(guó)家規(guī)定”的認(rèn)定

　　考慮到社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展與立法滯后的矛盾，立法機(jī)關(guān)對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪采用空白罪狀的表述形式，即違反國(guó)家規(guī)定是非法經(jīng)營(yíng)罪涵蓋的前置要件。

　　《意見》第一條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”該條款對(duì)非法放貸進(jìn)行了概括表述。因此，遵照《意見》的規(guī)定，非法放貸行為是否成立兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪，違反國(guó)家規(guī)定也必然是非法放貸構(gòu)成犯罪所必須滿足的前提要件。

　　如何認(rèn)定是否“違反國(guó)家規(guī)定”?最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》(法〔2011〕155號(hào))第一條規(guī)定，根據(jù)刑法第96條規(guī)定，刑法中的“國(guó)家規(guī)定”是指，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國(guó)務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。其中，以國(guó)務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國(guó)家規(guī)定”：一是有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;二是經(jīng)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過或者經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn);三是在國(guó)務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布。

　　檢索與非法放貸相關(guān)的法律法規(guī)，并對(duì)其進(jìn)行梳理：國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條第一款第(三)項(xiàng)3，以及第二十二條中的規(guī)定4。銀行業(yè)監(jiān)督管理法第十九條5，以及第四十四條的規(guī)定6。

　　同時(shí)，最高人民法院專門出臺(tái)關(guān)于《國(guó)家規(guī)定的通知》，對(duì)刑法第 96 條進(jìn)一步作出詳述。對(duì)于“國(guó)家規(guī)定”的理解與適用，各地法院在審理涉及非法經(jīng)營(yíng)罪的案件，拿捏不準(zhǔn)、不能確定是否違反了國(guó)家規(guī)定時(shí)，應(yīng)該將此類案件歸為適用法律的爭(zhēng)議，通過一定的方式和途徑請(qǐng)示最高法院做出解釋。

　　(三)對(duì)非法放貸行為的認(rèn)定

　　非法放貸行為方式的認(rèn)定，是實(shí)踐中判斷罪與非罪的最直觀考量要素。

　　不同于民間借貸的互助性資金融通行為，非法放貸表現(xiàn)為以放貸為業(yè)，更加重視營(yíng)利性的目的，資金的往來(lái)也更為頻繁反復(fù)。

　　《意見》第一條第一款規(guī)定非法放貸行為人需以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款。同時(shí)，第二款進(jìn)一步明確前款規(guī)定中的‘經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款’，是指2年內(nèi)向不特定多人(包括單位和個(gè)人)以借款或其他名義出借資金10次以上。此外，第三款還明確了貸款到期后延長(zhǎng)還款期限時(shí)，發(fā)放貸款次數(shù)的計(jì)算問題。這些都是在進(jìn)一步明確細(xì)化非法放貸的表現(xiàn)形式和行為方式，避免實(shí)踐中對(duì)非法放貸的隨意入罪化。

　　進(jìn)一步分析該條款，非法放貸行為對(duì)象是向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，需要2年內(nèi)累計(jì)向多個(gè)不特定的單位或個(gè)人，以借款或其他名義出借資金10次以上。值得注意的是，實(shí)踐中，行為人出借資金的對(duì)象如果僅是親友、單位內(nèi)部人員等有特定關(guān)系的對(duì)象，就不宜認(rèn)定構(gòu)成非法放貸，更不能以兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

　　法律責(zé)任有刑事責(zé)任、民事責(zé)任與行政責(zé)任之分。因此，違法行為并不必然上升到刑事責(zé)任，行為人有可能只需負(fù)民事責(zé)任或接受相關(guān)部門的行政處罰。由此可以看出，僅有非法放貸行為并不必然會(huì)入刑，還要視行為人的情節(jié)嚴(yán)重來(lái)具體把控。因而，區(qū)分非法放貸行為是否要以兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，其關(guān)鍵還在于判斷是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”的程度。

　　(四)對(duì)情節(jié)嚴(yán)重、特別嚴(yán)重的認(rèn)定

　　刑法的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)保持謙卑的姿態(tài)，只有在民事、行政等其他法律手段都無(wú)濟(jì)于事、無(wú)法規(guī)制、不能作出有效調(diào)整的情況下才考慮適用的。刑法是最嚴(yán)厲后果最嚴(yán)重的法律制裁措施，一個(gè)行為需要通過刑法來(lái)進(jìn)行規(guī)制，其必須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定，以兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

　　非法放貸，尤其是向社會(huì)不特定對(duì)象高利發(fā)放貸款，所造成的后果以及因此引發(fā)的各類犯罪問題，如非法拘禁、尋釁滋事等違法犯罪活動(dòng)，不僅嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)秩序，制約實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，還為黑惡勢(shì)力的滋生蔓延提供著土壤，直接威脅著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康可持續(xù)發(fā)展。

　　根據(jù)《意見》第二條針對(duì)放貸人的主體身份以及借款人的人數(shù)及損害后果等變量因素設(shè)計(jì)的量化指標(biāo)，行為人以超過 36% 的實(shí)際年利率實(shí)施非法放貸行為時(shí)只要具有下列情形之一，就屬于法定的“情節(jié)嚴(yán)重”：1、個(gè)人非法放貸數(shù)額累計(jì)在 200 萬(wàn)元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在 1000 萬(wàn)元以上的;2、個(gè)人違法所得數(shù)額累計(jì)在 80 萬(wàn)元以上的，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在 400 萬(wàn)元以上的;3、個(gè)人非法放貸對(duì)象累計(jì)在 50 人以上的，單位非法放貸對(duì)象累計(jì)在 150 人以上的;4、造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的。

　　分析《意見》可知，非法放貸入刑，主要規(guī)制的是非法高利放貸行為。是否構(gòu)成高利放貸，根據(jù)2015 年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條規(guī)定了“兩點(diǎn)三區(qū)”7的裁判規(guī)則：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率 36%，超過部分的利息約定無(wú)效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。”若非法放貸者收取的年利率不超過36%，就不構(gòu)成兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪。

　　值得注意的是，基于寬嚴(yán)相濟(jì)的司法政策，《意見》同時(shí)明確了例外情形“單次非法放貸行為實(shí)際年利率未超過36%的，定罪量刑時(shí)不得計(jì)入。”

　　就非法經(jīng)營(yíng)罪而言，“情節(jié)嚴(yán)重”是確定非法放貸行為是否構(gòu)成犯罪的量化指標(biāo)。那么，在定罪后的量刑環(huán)節(jié)時(shí)，非法放貸行為人是否存在加重刑罰的法定情形?《意見》對(duì)此也予以了明確，只要具備下列四種情形之一，就屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。1、個(gè)人非法放貸數(shù)額累計(jì)在 1000 萬(wàn)元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在 5000 萬(wàn)元以上的;2、個(gè)人違法所得數(shù)額累計(jì)在 400 萬(wàn)元以上的，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在 2000 萬(wàn)元以上的;3、個(gè)人非法放貸對(duì)象累計(jì)在 250人以上的，單位非法放貸對(duì)象累計(jì)在 750人以上的;4、造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴(yán)重后果的。

　　為預(yù)防犯罪分子惡意規(guī)避刑事責(zé)任，如果行為人非法放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對(duì)象數(shù)量接近“情節(jié)特別嚴(yán)重”的前述數(shù)額、數(shù)量起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，并以超過 72% 的實(shí)際年利率實(shí)施非法放貸行為10次以上，就屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，要從嚴(yán)懲處。

　　根據(jù)上述分析，《意見》從非法放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對(duì)象數(shù)量以及所造成的危害后果等方面，對(duì)非法放貸的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以明確，具有很強(qiáng)的針對(duì)性與指導(dǎo)性，為辦理非法放貸案件提供了更為精準(zhǔn)的指引，更大限度的避免了司法實(shí)踐中入罪的隨意化，為民事司法和行政執(zhí)法留出必要空間。

　　非法放貸司法認(rèn)定的一般原則

　　罪行法定原則

　　刑法第三條明確了罪行法定原則，該原則是刑法最為重要的一項(xiàng)基本原則，其要義是：法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。“罪行法定原則”作為我國(guó)刑法的一項(xiàng)基本原則，在刑法立法與刑法適用的過程中正在發(fā)揮著越來(lái)越大的作用。

　　實(shí)踐中，從罪刑法定主義的要求和底線來(lái)說(shuō)，若沒有法律或有權(quán)解釋的明確規(guī)定，就不能進(jìn)行不利被告的類推。非法放貸入刑，在判斷罪與非罪，以及如何適用的過程中，罪行法定是必須遵循的原則，必須杜絕入罪化的認(rèn)定，司法不能逾越這一原則性的界限而恣意妄為，要時(shí)刻保持謙抑性。

　　(二)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

　　罪責(zé)刑相適應(yīng)原則規(guī)定在刑法的五條，其要義是刑罰的輕重必須與行為人的罪行輕重以及造成的社會(huì)危害相適應(yīng)。

　　實(shí)踐中，把握罪責(zé)刑相適應(yīng)原則應(yīng)著重注意：一是刑罰的輕重與社會(huì)危害性相適應(yīng)(社會(huì)危害性越大則罪越重，社會(huì)危害性越小則罪越輕);二是刑罰的輕重與行為人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，要細(xì)化犯罪主體的行為狀態(tài)是既遂、未遂、中止、終止以及在共同犯罪中系主犯還是從犯等，科學(xué)化定罪量刑，不可一刀切。

　　具體到非法放貸入刑的實(shí)踐適用問題，在定罪量刑時(shí)，對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的考量適用是非常必要的。不僅有助于實(shí)現(xiàn)量刑時(shí)的慎重?cái)喟福_(dá)到裁判公允，而且有利于正確的把握該原則，使罪名的性質(zhì)及危害程度與其規(guī)定的法定刑相適應(yīng)，使得此罪與彼罪、一般罪與特殊罪相互協(xié)調(diào)，銜接得當(dāng)，從而更有利于司法體系的建立健全。

　　作者簡(jiǎn)介：

　　席鴿，石河子大學(xué)政法學(xué)院18級(jí)法律(非法學(xué))專業(yè)。

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　　1 兜底型非法經(jīng)營(yíng)罪指刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定的犯罪。

　　2 參見中國(guó)法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/11/id/4693491.shtml.瀏覽日期2020年8月27日。

　　3 該條款內(nèi)容：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：……非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣”。

　　4 該條款內(nèi)容：“設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……”

　　5 該條款內(nèi)容：“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。”

　　6 該條款內(nèi)容：“擅自設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者非法從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)的，由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……”

　　7 兩點(diǎn)三區(qū)：“兩點(diǎn)”分別是指24% 與 36% 的年利率;“三區(qū)”分別是指年 24% 利率以下的民間借貸安全區(qū)，超過 36% 年利率的民間借貸非法區(qū)以及介于 24% 與 36% 年利率的民間借貸自然債務(wù)區(qū)。