代替考試罪的現(xiàn)狀考察與刑法分析

　　摘要：通過(guò)對(duì) 44 份“代替考試罪”刑事判決書(shū)的文本考察，發(fā)現(xiàn)代替考試罪主要發(fā)生在駕駛證考試和各類職業(yè)資格考試中。代替考試罪的被告人在年齡分布上較為平均，法院對(duì)代替考試罪判處緩刑的比率較高，量刑總體較輕;但法院對(duì)從業(yè)禁止的適用普遍重視不足，一定程度上存在同案不同判的問(wèn)題。因此，有必要通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例的形式，統(tǒng)一代替考試罪的量刑標(biāo)準(zhǔn);同時(shí)，也需要在理論上厘清代替考試罪的行為特征和既遂標(biāo)準(zhǔn)，從而明確代替考試罪與組織考試作弊罪的界限。

　　桂亞勝， 中國(guó)考試 發(fā)表時(shí)間：2021-08-02

　　關(guān)鍵詞：考試管理;代替考試罪;組織考試作弊罪;替考;司法解釋

　　2019年 9月，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，為打擊考試作弊類犯罪提供了明確的司法指導(dǎo)，其中，對(duì)于代替考試罪，《解釋》也有針對(duì)性地制定了認(rèn)定和處理規(guī)則。為了解《解釋》在替考案件中的實(shí)際效果，本文以相關(guān)生效的判決書(shū)為研究對(duì)象，通過(guò)對(duì)判決書(shū)的文本考察，分析代替考試案件的司法現(xiàn)狀并進(jìn)行必要的刑法理論探析。

　　1 代替考試罪的現(xiàn)狀考察

　　1.1 判決書(shū)的來(lái)源

　　筆者以“刑事案件”“一審”“代替考試罪”為檢索條件在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”進(jìn)行檢索，并將判決日期選定為 2019 年 9 月至 2020 年 9 月(即《解釋》生效滿一年)。在得到的檢索結(jié)果中，筆者隨機(jī)挑選出50份判決書(shū)，剔除案由為其他罪名的文書(shū)及并案處理的文書(shū)，共得到44份符合條件的一審刑事判決書(shū)。這些判決書(shū)從地域分布上看，涵蓋了近20個(gè)省份，大體上能夠反映全國(guó)法院辦理替考案件的情況。

　　1.2 被告人的構(gòu)成情況

　　44 份判決書(shū)共認(rèn)定 44 起代替考試案，被告人共計(jì) 87人，平均每案被告人約為 2人。被告人中，男性 67 人，女性 20 人，占比分別為 77% 和 23%。

　　從被告人年齡分布上看，最小年齡為 23歲，最大年齡為 63 歲，30~39 歲占比最高，為 32.1%， 50歲以上占比最低，為 19.2%。根據(jù)圖 1，各個(gè)年齡段犯代替考試罪的人數(shù)占比差異并不明顯，這說(shuō)明考試在我國(guó)社會(huì)生活中普遍存在，不同年齡階段的人群都有參與不同類型考試的現(xiàn)實(shí)需要，這也使得年長(zhǎng)(50 歲以上)的被告人在代替考試罪中占有一定的比率。

　　從犯罪形式上看，由于代替考試罪是典型的對(duì)向犯，替考者和被替考者相互依存，因此多以共同犯罪形式出現(xiàn)。在44起案件中，以共同犯罪追究的為 36件，占比為 81.8%。共同犯罪的參與主體不僅包括替考者和被替考者，還包括為替考提供中介和聯(lián)絡(luò)的其他人員。只追究單一被告人的案件僅為 8 件，占比為 18.2%。對(duì)在替考案件中只追究其中一方，而未追究另一方的，多數(shù)情況是因?yàn)榱硪环奖涣戆柑幚恚瑐€(gè)別案件則是因?yàn)榱硪环轿纷餄撎樱瑫簳r(shí)無(wú)法追究。

　　1.3 涉及考試的種類

　　44 起代替考試案共涉及 11 種國(guó)家考試，涵蓋《解釋》所列舉的4種“法律規(guī)定的國(guó)家考試”類型①。在具體分布上，發(fā)生領(lǐng)域最多的為機(jī)動(dòng)車駕駛員考試，共計(jì) 18件，占比為 40.9%;其次是建造師執(zhí)業(yè)資格考試和成人高校招生全國(guó)統(tǒng)一考試，分別為 7 件和 6 件，占比分別為 15.9% 和 13.6%;剩下的替考案件則分散在其他各類考試中，占比都相對(duì)有限，見(jiàn)圖2。

　　1.4 替考手段

　　44 起代替考試案件中所使用的替考方式較為單一，絕大多數(shù)采取由替考者使用被替考者身份證和準(zhǔn)考證進(jìn)入考場(chǎng)參加考試。有 4 起案件，替考者為做到照片與本人相符，專門(mén)制作并使用了偽造的身份證件，其中一起案件的被告人因犯代替考試罪和偽造身份證罪，被數(shù)罪并罰。

　　值得注意的是，在個(gè)別案件中替考方法呈現(xiàn)一些新的特點(diǎn)，例如，單虹霖代替考試一案[1] 。為在 2020 年全國(guó)碩士研究生招生考試中取得好成績(jī)，單虹霖事先偽造了答題卡上的條形碼，使該條形碼所對(duì)應(yīng)的考生信息為單虹霖本人，然后安排其他 2 位考生分別以各自的真實(shí)身份進(jìn)入考場(chǎng)參加外語(yǔ)和政治考試。在考試過(guò)程中，2 位考生將預(yù)先準(zhǔn)備好的偽造條形碼替換答題卡上原有的條形碼，以造成該答題卡系由單虹霖作答的假象。對(duì)于這種行為是否屬于替考，實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議;但是，在筆者看來(lái)，應(yīng)該將這種行為認(rèn)定為“代替考試”。既然答題卡上的條形碼具有身份識(shí)別的功能，那么替換條形碼無(wú)疑就相當(dāng)于考試者身份的替換，只不過(guò)這種替換行為更為隱蔽。替考的本質(zhì)是替人考試，其最終的表現(xiàn)都是實(shí)際上參加考試的人和答卷上的考生信息所反映出的人不相同，以此使被替考者獲得不真實(shí)的成績(jī)[2] 。在本案中，雖然 2 位考生都是以真實(shí)身份參加考試，但是因?yàn)樘鎿Q了答題卡的條形碼，使成績(jī)最終歸屬于他人，這種行為理應(yīng)屬于替考，法院對(duì)本案作出有罪判決，是沒(méi)有問(wèn)題的。

　　1.5 刑罰適用的具體情況

　　根據(jù)刑法的規(guī)定，代替考試罪只有一個(gè)量刑幅度，即“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。在87名被告人中：有36人被法院判處拘役的同時(shí)適用緩刑，占比為41.4%;判處拘役實(shí)刑的僅6人，占比為6.9%;有39人被單處罰金，占比為44.8%，數(shù)額最高的為 2 萬(wàn)元人民幣，最低的為 2 000元人民幣;有4人被判處免于刑事處罰，占比為4.6%;有2人被判處管制，占比為2.3%。總體上看，各地法院對(duì)代替考試罪的量刑較為輕緩，較好地貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，同時(shí)也基本符合《解釋》有關(guān)代替考試罪處罰的具體要求①。

　　法院對(duì)代替考試罪整體處罰較為輕緩，其原因在于：一方面，本罪社會(huì)危害性相對(duì)有限，刑法對(duì)其設(shè)定的法定刑本身就較低;另一方面，替考案件的被告人基本上都有坦白、自首等法定從輕處罰情節(jié)，從而降低了被告人實(shí)際承受的刑罰。從實(shí)踐案例來(lái)看，替考案件往往案情簡(jiǎn)單，爭(zhēng)議不大，絕大多數(shù)的替考者在案發(fā)后都會(huì)選擇坦白交代，認(rèn)罪認(rèn)罰，以換取法院的寬大處理。同時(shí)，由于替考案件的特點(diǎn)，替考者一般總是先于被替考者到案，在替考者到案后，被替考者在多數(shù)情況下要么選擇主動(dòng)投案，如實(shí)供述，要么在接到公安機(jī)關(guān)的通知后，及時(shí)到案接受詢問(wèn)，配合調(diào)查。根據(jù)相關(guān)司法解釋，被替考者的這些行為均可被認(rèn)定為自首，依法都可以從輕處罰。在44起案件中，法院認(rèn)定被替考者構(gòu)成自首的有 28 件，占比高達(dá) 63.4%，較高的自首率無(wú)疑會(huì)拉低替考案件的整體量刑。

　　2 代替考試案件處理存在問(wèn)題與應(yīng)對(duì)建議

　　總體上看，司法機(jī)關(guān)對(duì)替考案件的處理能夠做到認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律準(zhǔn)確，對(duì)《解釋》所確定的一些規(guī)則，也能較好地予以適用;但在具體案件的處理上，還存在一些問(wèn)題。

　　2.1 對(duì)考試性質(zhì)的判定重視不足

　　考試類型是否屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”， 是涉考類犯罪首先要解決的問(wèn)題;但多數(shù)判決書(shū)只是以“被告人在法律規(guī)定的國(guó)家考試中代替他人考試(或讓他人代替自己考試)”一句話帶過(guò)，基本上沒(méi)有對(duì)考試性質(zhì)界定的專門(mén)闡述，尤其是在辯護(hù)律師明確對(duì)考試性質(zhì)提出不同意見(jiàn)時(shí)，有的判決書(shū)并沒(méi)有給出針對(duì)性的回應(yīng)。例如，在盧建飛代替他人參加二級(jí)建造師執(zhí)業(yè)資格考試案[3] 中，辯方主要的辯護(hù)意見(jiàn)就是質(zhì)疑該資格考試的性質(zhì)，認(rèn)為“二級(jí)建造師執(zhí)業(yè)資格考試從其考試的組織、命題上來(lái)看也并非是屬于國(guó)家性的考試”。對(duì)事關(guān)犯罪成立與否的關(guān)鍵問(wèn)題，法院理應(yīng)細(xì)致分析、充分說(shuō)明，但判決書(shū)只是簡(jiǎn)單地以 “《解釋》已有規(guī)定”“辯護(hù)意見(jiàn)與法律規(guī)定不符，不予采納”予以回應(yīng)，明顯缺乏說(shuō)服力。再如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囉猩觐I(lǐng)駕駛證考試和因違法、違規(guī)被扣留機(jī)動(dòng)車駕駛證后進(jìn)行重新考試 2 種類型，盡管二者都屬于國(guó)家考試，但其具體法律依據(jù)并不相同，在考試內(nèi)容、考試目的、考試結(jié)果等方面也存在差異;因此有必要對(duì)發(fā)生在這 2 種考試中的替考行為，在處理上進(jìn)行適當(dāng)區(qū)別，但多數(shù)判決書(shū)并未關(guān)注這一問(wèn)題。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)于考試類型的判定，是涉考類犯罪的基礎(chǔ)問(wèn)題，不僅在庭審過(guò)程中需要查明，在判決書(shū)中也應(yīng)當(dāng)展示認(rèn)定的依據(jù)。在法律有明文規(guī)定的情況下，不宜以《解釋》作為是否屬于 “法律規(guī)定的國(guó)家考試”的唯一判斷依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)直接援引相關(guān)法律的具體條文，以明示法律規(guī)定的來(lái)源。即便同樣屬于“國(guó)家考試”，也應(yīng)注意彼此的差異，在處理上有所區(qū)別。

　　2.2 從業(yè)禁止和禁止令適用的缺失

　　對(duì)利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的，刑法特別設(shè)置從業(yè)禁止制度①。此外，對(duì)判處緩刑的，刑法還規(guī)定，在宣告緩刑的同時(shí)，可以對(duì)犯罪分子適用禁止令②。在涉考類犯罪中，利用職業(yè)便利的情形較為普遍，尤其是在代替考試案中，一些替考者就是培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的教師、機(jī)動(dòng)車駕校的教練等業(yè)內(nèi)人士;而且這些替考者中，不少人多次替考，有的人甚至在被處理過(guò)后，還繼續(xù)重操舊業(yè)。正因如此，《解釋》特別強(qiáng)調(diào)了在此類犯罪中有必要適用從業(yè)禁止和禁止令。

　　從應(yīng)然層面來(lái)看，從業(yè)禁止和禁止令的適用在代替考試罪中應(yīng)當(dāng)具有一定的普遍性，但是現(xiàn)實(shí)狀況卻并非如此，從業(yè)禁止和禁止令的實(shí)際適用極為有限。在87名被告人中，無(wú)一人被法院宣告從業(yè)禁止，也無(wú)一人在被宣告緩刑的同時(shí)，被法院判處禁止從事特定的活動(dòng)，例如，禁止從事機(jī)動(dòng)車駕駛培訓(xùn)或其他教學(xué)培訓(xùn)活動(dòng)。之所以如此，原因可能在于刑法對(duì)從業(yè)禁止和禁止令的規(guī)定都屬于授權(quán)性規(guī)范而非命令性規(guī)范，不具有強(qiáng)制性，人民法院可以根據(jù)案件具體情況自由裁量。在立法不明確、執(zhí)法缺乏配套措施、實(shí)際效果難以得到保障的情況下，法院對(duì)適用這些禁止措施的態(tài)度普遍比較消極[4] 。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)利用職業(yè)便利實(shí)施替考犯罪的，即使實(shí)際效果有限，人民法院也應(yīng)當(dāng)在判決書(shū)中盡可能宣告從業(yè)禁止或禁止令。一方面，既然是利用職業(yè)之便實(shí)施犯罪，對(duì)其適用禁止措施就是有針對(duì)性地對(duì)該種犯罪予以否定評(píng)價(jià)，這體現(xiàn)了報(bào)應(yīng)刑的要求;另一方面，適用這些禁止措施，有利于防止犯罪人利用職業(yè)繼續(xù)實(shí)施替考犯罪，可以起到預(yù)防再犯的效果。同時(shí)，通過(guò)宣告禁止措施，對(duì)其他相關(guān)從業(yè)人員也起到一定的教育警示作用，有利于從業(yè)人員堅(jiān)持職業(yè)操守，遵守行業(yè)規(guī)范。

　　2.3 在刑罰的具體裁量上尺度不一

　　雖然代替考試罪的法定刑較低，可選擇的量刑幅度也相對(duì)有限;但如果橫向比較，會(huì)發(fā)現(xiàn)不同法院對(duì)代替考試罪的量刑尺度并不一致，一定程度上存在同案不同判的現(xiàn)象。例如，發(fā)生在成人高等學(xué)校全國(guó)統(tǒng)一考試中的 2 起案子，被替考者都有自首情節(jié)，案情基本相同，危害性大致相當(dāng)，但處理結(jié)果存在明顯差異：在旦某、東某代替考試一案中[5] ，法院認(rèn)定被告人東某代替他人參加考試，被告人旦某讓他人代替自己參加考試， 2位被告人均被免予刑事處罰;而在郝某、魯某代替考試一案中[6] ，法院認(rèn)定郝某代替他人參加考試，魯某讓他人代替自己參加考試，2位被告人均被判處拘役3個(gè)月，緩刑5個(gè)月，并處罰金人民幣 4 000元。又如在對(duì)罰金刑的適用上，不同法院之間更是缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，相同案件所判決的罰金數(shù)額最大差距有10倍之多。

　　因此，筆者認(rèn)為有必要制定并細(xì)化代替考試罪的量刑指南，統(tǒng)一代替考試罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)和尺度;同時(shí)，也可以考慮由最高人民法院通過(guò)頒布指導(dǎo)案例的形式，為各地法院提供量刑指導(dǎo)，確保案件處理的整體平衡。

　　3 代替考試罪刑法理論問(wèn)題的厘清

　　雖然《解釋》明確了代替考試罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);但從實(shí)踐情況看，在有關(guān)替考的既遂與未遂、一罪與數(shù)罪等問(wèn)題上，不同法院之間的判決結(jié)果仍然存在一定的差異。之所以如此，在很大程度上是由于人們對(duì)代替考試罪中的一些基本問(wèn)題還存在認(rèn)識(shí)上的分歧，有必要在理論上進(jìn)一步厘清。

　　3.1 代替考試罪實(shí)行行為的認(rèn)定

　　實(shí)行行為是刑法理論上的重要概念。一般認(rèn)為，實(shí)行行為與預(yù)備行為相對(duì)應(yīng)，是刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為，并且是類型化的法益侵害行為。正確認(rèn)定實(shí)行行為，有利于準(zhǔn)確判斷犯罪的“著手”時(shí)間，也有利于區(qū)別正犯(實(shí)行犯)與共犯(非實(shí)行犯)。對(duì)代替考試罪而言，刑法分則對(duì)其罪狀的表述為“代替他人或者讓他人代替自己參加考試”，這說(shuō)明代替考試罪實(shí)際上有2種不同的構(gòu)成要件行為，即“代替他人參加考試”(給人替考行為)和“讓他人代替自己參加考試”(讓人替考行為)。“給人替考”具有實(shí)行行為的性質(zhì)，對(duì)此理論上不存異議。需要討論的是“讓人替考”是否是本罪的實(shí)行行為：如果答案是肯定的，那就意味著被替考者可以成為代替考試罪的正犯，即便沒(méi)有替考者的“給人替考”行為，被替考者仍構(gòu)成犯罪，并且可以成立犯罪既遂;如果答案是否定的，被替考者只能認(rèn)為是本罪的共犯，其承擔(dān)的刑事責(zé)任只能依替考者的行為而定。在沒(méi)有“給人替考”的情況下，被替考者就不可能成立犯罪既遂，甚至根本不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。

　　從司法實(shí)踐來(lái)看，法院傾向于將“讓人替考” 視為代替考試罪的實(shí)行行為。例如，張某代替考試一案[7] ，張某以3萬(wàn)元的價(jià)格讓孫某找人代替張某之子參加2019年普通高等學(xué)校運(yùn)動(dòng)訓(xùn)練、武術(shù)與民族傳統(tǒng)體育專業(yè)招生考試，此后張某將該款轉(zhuǎn)交給孫某，法院認(rèn)為張某花錢找人替考屬于 “讓他人代替自己參加考試”，其行為構(gòu)成代替考試罪，且為犯罪既遂。問(wèn)題是，替考尚未實(shí)際發(fā)生，不能認(rèn)定為代替考試罪既遂。

　　筆者認(rèn)為，將“讓他人代替自己參加考試”理解為代替考試罪的實(shí)行行為并不妥當(dāng)。代替考試罪的實(shí)行行為只能是“給人替考”，而不是“讓人替考”，原因在于：第一，“讓人替考”具有多重內(nèi)涵，其具體表現(xiàn)方式也可能多種多樣，例如，發(fā)布信息招募替考者、委托他人聯(lián)系替考者、向他人提出替考請(qǐng)求等，這種不明確性使得該行為不宜認(rèn)定為犯罪的實(shí)行行為。有研究者指出，“讓他人代替自己參加考試”不具有實(shí)行行為的定型性特征，將其認(rèn)定為實(shí)行行為會(huì)導(dǎo)致刑罰手段介入的時(shí)點(diǎn)難以確定，而且由于該行為缺乏構(gòu)成要件的明確性特征，將其視為實(shí)行行為有違反罪刑法定原則之嫌[8] 。第二，雖然實(shí)行行為都是刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為，但不能認(rèn)為刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為都是實(shí)行行為。判斷行為是否屬于實(shí)行行為，需要從實(shí)質(zhì)上予以考察。既然實(shí)行行為是對(duì)法益侵害具有緊迫性的類型化行為，那么對(duì)那些不具備法益侵害緊迫性的行為，即便刑法分則有所規(guī)定，也不能認(rèn)為是犯罪的實(shí)行行為。在代替考試罪中，“讓人替考” 行為顯然并不具有對(duì)國(guó)家考試制度破壞的緊迫危險(xiǎn)。僅有“讓人替考”行為，而無(wú)“給人替考”行為，并不會(huì)對(duì)國(guó)家的考試制度造成現(xiàn)實(shí)的損害，將“讓人替考”視為實(shí)行行為并不妥當(dāng)。第三，否認(rèn)“讓人替考”實(shí)行行為性，并不意味著讓人替考者不構(gòu)成犯罪或者不需要追究刑事責(zé)任。實(shí)際上，根據(jù)刑法理論完全可以將讓人替考者認(rèn)定為代替考試罪的教唆犯(共犯)，而無(wú)須將其認(rèn)定為代替考試罪的實(shí)行犯(正犯)。

　　因此，在代替考試罪中，只有“代替他人參加考試”才是實(shí)行行為，而“讓他人代替自己參加考試”只能視為代替考試罪的預(yù)備行為。

　　3.2 代替考試既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)

　　犯罪未遂的起點(diǎn)是“著手”，即實(shí)行行為的開(kāi)始。既然代替考試罪的實(shí)行行為是“給人替考”，那么只能以他人的替考行為作為本罪“著手”的判斷依據(jù)。也就是說(shuō)，替考行為是“代替他人”和 “參加考試”2 個(gè)行為的結(jié)合，因此只要在考試過(guò)程中，開(kāi)始冒充其他考生的身份，即為代替考試的著手時(shí)間。在實(shí)踐中，由于考試類型和考試安排的不同，代替考試的“著手”需要具體判斷：有的考試是在考點(diǎn)入口就對(duì)考生身份進(jìn)行識(shí)別，此時(shí)替考者冒充他人進(jìn)入考點(diǎn)即為著手;有的考試不在考點(diǎn)入口外對(duì)考生身份進(jìn)行識(shí)別，而是進(jìn)入考場(chǎng)時(shí)進(jìn)行身份識(shí)別，此時(shí)替考者冒充他人進(jìn)入考場(chǎng)才為著手;也有的考試在正式開(kāi)考前允許考生進(jìn)入考場(chǎng)，然后再進(jìn)行身份識(shí)別，此時(shí)替考者只要坐在被替考者的指定座位上，才為替考的著手;還有的考試，替考者以自己真實(shí)身份進(jìn)入考場(chǎng)，但在考試中替換具有身份識(shí)別功能的條形碼，此時(shí)替換條形碼的行為才是替考的著手。如果替考者在著手以后，由于意志以外的原因而未能參加考試的，構(gòu)成代替考試罪的未遂。例如，徐剛等代替考試案[9] ，被告人徐剛開(kāi)車將沈某送至考點(diǎn)，沈某進(jìn)入考場(chǎng)準(zhǔn)備參加成人高考語(yǔ)文科考試時(shí)，因未能通過(guò)人臉識(shí)別檢測(cè)，被公安機(jī)關(guān)抓獲，法院認(rèn)定二人的行為屬于已經(jīng)著手，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。對(duì)替考者在替考行為著手之前因意志以外的原因而停止的行為，根據(jù)刑法規(guī)定，應(yīng)屬于犯罪預(yù)備。考慮到代替考試罪屬于典型的輕罪，對(duì)代替考試罪的預(yù)備犯，宜免于刑事處罰或者以情節(jié)顯著輕微為由，作無(wú)罪處理。

　　與“著手”相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是替考的完成時(shí)間，即替考進(jìn)行到何種程度可以構(gòu)成本罪的既遂。對(duì)此，實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)。例如，石祺智代替考試案[10] ，石祺智持偽造的他人身份證參加一級(jí)建造師執(zhí)業(yè)資格考試時(shí)被監(jiān)考人員發(fā)現(xiàn)。辯護(hù)人辯稱，被告人石祺智雖然進(jìn)入了考場(chǎng)，但未開(kāi)始答題即被發(fā)現(xiàn)，考試沒(méi)有完成，系犯罪未遂;而法院認(rèn)為，代替考試罪是行為犯，只要行為人實(shí)施刑法分則規(guī)定的代替考試的行為即成立既遂，至于是否完成答題及考試成績(jī)優(yōu)劣在所不論。筆者認(rèn)為法院的意見(jiàn)是正確的，所謂“代替考試”，是“替”和“考”的結(jié)合，“替”是本罪實(shí)行行為的開(kāi)始，而“考”是本罪的完成，但這并不要求替考者實(shí)際完成考試，更不需要替考者通過(guò)考試。只要替考者冒充了他人身份參加考試，一旦考試開(kāi)始，國(guó)家的考試制度就已經(jīng)受到實(shí)際的侵害，代替考試罪的構(gòu)成要件即已齊備，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。

　　3.3 組織替考與組織考試作弊的界限

　　從本質(zhì)上說(shuō)，代替考試也是考試作弊的一種表現(xiàn)形式。如果將安排、聯(lián)絡(luò)、協(xié)調(diào)替考視為組織替考，那么這種組織替考行為既可能構(gòu)成代替考試罪，也可能同時(shí)構(gòu)成組織考試作弊罪，這是否意味著應(yīng)當(dāng)一律以組織考試作弊罪論處呢?在司法實(shí)踐中，對(duì)此也有不同的做法。例如，涂剛組織考試作弊案[11(] 以下簡(jiǎn)稱“涂案”)，法院認(rèn)為被告人王義高找到駕校教練員涂剛安排代考機(jī)動(dòng)車駕駛證，之后涂剛聯(lián)系被告人蔣基系替王義高考試，后蔣基系在涂剛組織下攜帶王義高的身份證參加考試時(shí)被考場(chǎng)的工作人員當(dāng)場(chǎng)抓獲，最終法院判處被告人涂剛犯組織考試作弊罪，王義高和蔣基系犯代替考試罪。而在王緒康代替考試案[12(] 以下簡(jiǎn)稱“王案”)中，法院認(rèn)為被告人周計(jì)偉聯(lián)系被告人王緒康(駕校教練)，讓王代替自己參加機(jī)動(dòng)車駕駛證考試，被告人王緒康遂安排被告人葛效全代替被告人周計(jì)偉參加考試，后被告人葛效全在考場(chǎng)代替被告人周計(jì)偉參加考試時(shí)被考務(wù)人員發(fā)現(xiàn)，最終認(rèn)定 3 位被告人均構(gòu)成代替考試罪。

　　這 2起案件同樣發(fā)生在駕駛證考試環(huán)節(jié)，同樣是駕校教練為替考者和被替考者牽線搭橋，并安排替考者參加考試，但對(duì)教練行為的定性完全不同：在涂案中，教練的行為被認(rèn)定為構(gòu)成組織考試作弊罪;而在王案中，則認(rèn)為構(gòu)成代替考試罪。這實(shí)際上反映出法院對(duì)“安排替考行為”是否屬于“組織作弊行為”的不同認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，盡管安排替考行為具有一定程度的組織性，姑且可以將安排替考視為“組織”替考，但這種“組織” 并不能完全等同于組織考試作弊罪中的“組織”。從我國(guó)刑法對(duì)組織型犯罪的規(guī)定來(lái)看，不管是組織偷越國(guó)(邊)境罪、組織越獄罪，還是非法組織賣血罪、組織賣淫罪，其組織行為針對(duì)的對(duì)象在數(shù)量上應(yīng)為“多數(shù)”，否則難以體現(xiàn)“組織”的行為特征。同時(shí)，立法機(jī)關(guān)增設(shè)組織考試作弊罪，并為其設(shè)置較高的法定刑，其目的是重點(diǎn)打擊長(zhǎng)期存在的團(tuán)伙化、產(chǎn)業(yè)化作弊行為[13] 。與一般作弊相比，這種作弊行為往往體現(xiàn)出一定的規(guī)模性;而且，如果不對(duì)組織型犯罪的人數(shù)作出要求，就無(wú)法將組織型犯罪與一般共同犯罪相區(qū)別，也混淆了組織型犯罪的組織者與共同犯罪的教唆犯的界限。因此，組織作弊應(yīng)當(dāng)要求被組織參與作弊的人數(shù)為3人以上，在王案和涂案中，駕校教練安排替考和被替考均為 1 人，其規(guī)模并不符合組織考試作弊罪的要求，2 起案件只能以代替考試罪論處。

　　此外，替考的組織者如果除實(shí)施組織行為外，還親自實(shí)施了代替考試行為，對(duì)此該如何處理?筆者認(rèn)為，需要區(qū)分以下3種情況：第一種情況是組織替考行為尚未達(dá)到組織考試作弊的程度，此時(shí)組織者的組織替考行為和替考行為一并被認(rèn)定為代替考試，構(gòu)成代替考試罪。第二種情況是組織替考行為構(gòu)成組織作弊罪，同時(shí)組織者所安排的作弊環(huán)節(jié)中包含組織者的替考行為，則組織者替考的行為本身就是組織作弊的一部分，故全案應(yīng)以組織考試作弊罪論處。例如，許燕玲等組織考試作弊案[14] ，許燕玲為牟取非法利益，與他人通謀，分工合作，在機(jī)動(dòng)車駕駛證考試中進(jìn)行作弊，多人多次為學(xué)員代替考試，非法獲取機(jī)動(dòng)車駕駛證。在這一過(guò)程中，許燕玲親自為多人替考，法院認(rèn)定許燕玲犯組織考試作弊罪，判處有期徒刑1年2個(gè)月，并處罰金2萬(wàn)元。筆者認(rèn)為法院的判決是正確的。第三種情況是組織替考行為構(gòu)成組織作弊罪，但組織者在實(shí)施組織作弊行為外，又單獨(dú)實(shí)施了代替他人考試的行為，因其替考行為和組織作弊行為各自獨(dú)立，是典型的數(shù)罪，應(yīng)以組織考試作弊和代替考試罪數(shù)罪并罰。

　　4 結(jié)束語(yǔ)

　　《解釋》實(shí)施以來(lái)，人民法院辦理了一定數(shù)量的代替考試案件，總體效果令人滿意。各地法院不僅能較為準(zhǔn)確地適用《解釋》的各項(xiàng)規(guī)定，也能較好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策;但是應(yīng)當(dāng)看到，在具體案件的處理上，不同法院之間還是存在一定程度上的同案不同判的現(xiàn)象。因此，有必要細(xì)化代替考試罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，做到精準(zhǔn)量刑。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)在理論上厘清代替考試罪中有關(guān)實(shí)行行為的認(rèn)定、既遂與未遂的界限等爭(zhēng)議問(wèn)題，從而為案件的公平公正處理提供可靠的理論保障。