知識產權犯罪刑法規制機能的實效及提升路徑

　　〔摘 要〕 知識產權犯罪案件在司法實踐中面臨著許多亟待解決的問題。文章通過對 H 省 B 市檢察機關 2018 年 1 月至 2020 年 12 月受理知識產權犯罪一審案件的梳理發現，目前知識產權犯罪案件刑法規制中存在犯罪數額認定困難、共同犯罪中罰金刑的適用存在爭議、銷售侵犯復制品罪面臨被虛置境地的現實困境。因此需要修改明確犯罪數額的認定標準，優化知識產權犯罪的刑罰結構，重新界定“復制發行”等概念，以期提升刑法機能在知識產權刑事司法保護中的實效。

　　曹紀元， 山西省政法管理干部學院學報 發表時間：2021-09-13

　　〔關鍵詞〕 知識產權犯罪; 刑法治理; 對策建議

　　刑事司法保護是知識產權保護中不可或缺的重要一環，完善知識產權刑事立法，不僅有利于充分發揮刑法保護法益和預防犯罪的機能，而且對于營造良好的創新法治環境和營商環境，也有著十分重要的意義。2020 年以來，隨著《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋( 三) 》《關于修改侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準的決定》的出臺，《中華人民共和國刑法修正案( 十一) 》( 以下簡稱《刑法修正案( 十一) 》) 對侵犯知識產權犯罪的修改，以及最高人民檢察院及各地檢察機關知識產權檢察辦公室的陸續成立，知識產權刑事司法保護再次引發理論及實務界的關注。

　　一、H 省 B 市近三年辦理的知識產權犯罪案件基本情況及特點

　　( 一) 受理案件的基本情況

　　2018 年 1 月至 2020 年 12 月，H 省 B 市檢察機關共受理各類侵犯知識產權犯罪一審案件 147 件 337 人。① 從發展趨勢上看，2018 年全年受理 40 件 92 人，2019 年全年受理 55 件 113 人，2020 年 1 至 12 月受理 62 件 154 人，無論是件數，還是人數，都有逐年遞增的趨勢。從案件類型上看，假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪等侵犯商標權類案件共計 134 件 301 人，占知識產權犯罪一審案件總數的 85. 35% 。侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪等侵犯著作權類案件共計 19 件 46 人，占案件總數的 12. 1% 。侵犯商業秘密罪案件共計 4 件 11 人，占案件總數的 2. 54% 。另外，近三年尚未受理過假冒專利罪案件。

　　( 二) 受理案件的主要特點

　　1. 侵犯商標權類犯罪案件所占比重較大。從上述統計數據可以看出，2018 年1 月至2020 年12 月， H 省 B 市檢察機關共受理侵犯商標權類犯罪案件共計 134 件 301 人，占受理知識產權犯罪一審案件總數的85. 35% 。在上述134 件301 人中，假冒注冊商標罪案件共計 62 件 167 人，銷售假冒注冊商標罪案件共計 65 件 109 人，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪共計 7 件 25 人。在上述侵犯商標權類犯罪案件中，以黑作坊生產加工知名白酒的情況最多。

　　2. 通過電商平臺售假的案件逐漸增多。隨著電子商務的迅速發展，電商平臺已經日益成為消費者購買商品的主要渠道之一。但由于部分電商平臺資質審核把關不嚴、日常監管不到位，借助電商平臺實施售假活動的案件呈現出日益增多的趨勢。“犯罪分子利用網絡實施的知識產權犯罪具有發現難、報案難、管轄難、取證難、起訴難、審判難、追贓難、獲得賠償難等特點，大大增加了此類犯罪懲治與預防的難度”。[1]如在一起假冒知名化妝品的案件中，犯罪嫌疑人利用某電商平臺對其代理資質審核把關不嚴、客戶投訴重視程度不高等管理漏洞，長期利用該知名電商平臺銷售假冒的化妝品，直到線下倉庫被查獲才案發。

　　3. 團伙及跨區域作案的案件日益增多。在近年來受理的知識產權犯罪一審案件中，團伙作案及跨區域作案的情形日益增多。在這些案件中，不同的環節往往由不同的犯罪團伙實施，形成了較為明確的分工。同時，由于上下游犯罪團伙之間往往通過即時通訊工具匿名聯系，同時利用物流寄遞物品實名制把關不嚴的情況進行收發貨，導致很多團伙及跨區域作案的案件難以實現“一網打盡”。如在一起侵犯著作權的案件中，侵權復制品制作方、銷售方、分銷方分屬于不同的犯罪團伙，彼此之間互不認識，也不使用本人真實姓名，平時均通過 QQ 進行聯系，相關侵權復制品也都通過物流進行寄送，作案時間長達數年。

　　4. 違法犯罪成本相對偏低。司法實踐中，知識產權犯罪案件“四多四少”的現象雖然有一定程度地下降，但總體上仍較為突出。所謂“四多四少”是指“侵犯知識產權犯罪案件實際發生的多，查處的少; 行政處理的多，移送司法機關追究刑事責任的少; 查處一般犯罪分子的多，追究幕后操縱主犯的少; 判緩刑的多，判實刑的少”。[2]在某地檢察機關辦理的侵犯商標權類犯罪案件中，輕刑、緩刑的適用率相對較高，犯罪成本相對較低，客觀上致使此類案件在某些區域內長期屢禁不絕。

　　二、知識產權犯罪案件刑法規制的立場與限度

　　( 一) 秉承適當及謙抑的原則

　　侵犯知識產權類犯罪作為行政犯，理論界對于知識產權刑法保護的立場及限度一直存在爭議。有觀點認為，應當將保護“秩序”作為其首要考慮的價值取向，而不同觀點則認為，應當將保護“私權”作為其首要考慮的價值取向。筆者認為，知識產權一方面關系著權利人的經濟利益，另一方面也關系著社會主義市場經濟秩序。因此，在對其進行刑法保護時要有所平衡，應當秉承適當及謙抑的原則。總的來說，要考慮國家的當前經濟形勢以及政策，既不能放縱嚴重侵犯知識產權的行為，也不能盲目追求犯罪化處理。對于那些沒有社會危害性，只是侵犯權利人經濟利益，完全可以通過民事賠償等手段進行解決的案件，沒有必要通過刑法途徑予以解決。只有具有一定社會危害性，破壞了社會主義市場經濟秩序的案件，才有通過刑法途徑予以解決的必要。但是，秉承適當及謙抑的原則并不代表完全贊同刑罰的輕緩化。一方面，對于制假售假長期屢禁不絕的地區，有必要進一步加大處罰的力度; 另一方面，對于假冒白酒等涉及食品安全的知識產權犯罪，也應當給予嚴厲打擊。

　　( 二) 堅持公正與效率的平衡

　　如何在知識產權保護領域實現公正與效率的平衡，究其本質在于如何實現司法資源的有效分配，核心在于如何實現行政保護和刑事保護的有效銜接。司法實踐中，由于受部門利益驅動、刑事法律與行政法律界限不清等因素影響，部分原本涉嫌侵犯知識產權犯罪的案件，被“降格”作為行政案件予以處罰了結，存在“以罰代刑”的現象，這也是導致制假售假在某一區域內長期屢禁不絕的原因之一。這種現象的存在，一方面放縱了犯罪，使原本涉嫌犯罪的案件得不到刑法處罰; 另一方面，也使知識產權刑事司法保護的效果被客觀地弱化。從證據標準、處罰標準等相關法律規定上看，知識產權的行政保護更具有效率上的優勢，而刑法保護則更側重于實現公正的實質內涵。在嚴格移送標準的基礎上，充分結合兩者之間的優勢，妥善解決“兩法銜接”問題，不失為公平與效率平衡的理想路徑。

　　( 三) 及時跟進時代變化

　　知識產權犯罪是時代發展帶來的產物，因此，對知識產權的刑法保護也應緊跟時代變化。從法律規定層面上講，隨著網絡的迅猛發展，知識產權刑法保護的范圍也在逐步擴展，比如出現以電子形式呈現的商標、版權等等。但是，由于立法的滯后性，從刑法條文規定上講，不可能及時跟進時代發展變化的趨勢。對此，一方面，在不違背罪刑法定原則的基礎上，可以根據時代的發展，對現有的規定進行符合解釋原理的擴大解釋。另一方面，由于《中華人民共和國著作權法》( 以下簡稱《著作權法》) 等相關部門法更貼近時代發展趨勢，在刑法解釋等場合應當充分借鑒這些部門法的相關規定，適時調整保護的范圍。從司法實踐層面上講，由于侵犯知識產權犯罪的手段不斷翻新，司法機關亦應緊跟現實變化，調整打擊手段及策略。

　　三、知識產權犯罪案件刑法規制的現實困境

　　知識產權犯罪案件在司法實踐中面臨著許多亟待解決的問題，既有諸如“兩法銜接”等實際操作層面的問題，也有部分罪名被虛置、鑒定主體有待規范等刑法、刑事訴訟法規定層面的問題，本文重點討論其中存在的部分刑法設置問題。

　　( 一) 犯罪數額的認定存在實際困難

　　由于立法設置等方面的原因，司法實踐中知識產權犯罪數額的認定主要存在以下兩個方面的實際困難。一是犯罪數額的認定標準模糊。刑法及相關司法解釋針對侵犯知識產權犯罪，共設置有“非法經營數額”“銷售金額”“違法所得數額”“貨值金額”“直接經濟損失”“損失數額”“數量”等犯罪數額認定標準。但是，在上述認定標準中，除相關司法解釋對“非法經營數額”“銷售金額”“直接經濟損失”進行了界定以外，諸如“違法所得數額”等認定標準的內涵和外延均較為模糊。如何規范這些犯罪數額的計算范圍、計算標準和計算方法，成為司法實踐中經常需要面對的一個難題。二是部分罪名設置的犯罪數額認定標準較為單一，且所需的證據在實踐中往往難以取得。如在銷售侵權復制品罪中，目前刑法及相關司法解釋規定了“違法所得數額”“其他嚴重情節”“貨值金額”三種認定標準，與同為侵犯著作權類犯罪的“侵犯著作權罪”相比，缺少“侵權復制品數量”這一認定標準。實踐中，一方面“違法所得數額”本身存在計算方法、標準、范圍等不明確的問題，另一方面證實“違法所得數額”和“貨值金額”的證據，在客觀上也往往難以取得，由此導致部分案件因為犯罪數額的確定問題陷入困境。另外，《刑法修正案( 十一) 》針對銷售侵權復制品罪新增的“其他嚴重情節”，目前也缺乏明確界定。

　　( 二) 共同犯罪中罰金刑的適用存在爭議

　　知識產權犯罪作為一種以追求非法經濟利益為驅動的犯罪，在對被告人判處自由刑的基礎上科處罰金刑，不僅可以對犯罪分子起到懲罰和教育的作用，還可以部分剝奪犯罪分子再次實施同類犯罪活動的經濟基礎。“對一個貪圖物質利益而犯罪的人，利益比較是他們的本性和最直接、最主要的行為選擇方式，科之以嚴厲的財產刑無疑是對其犯罪最有效的 打 擊，也是對潛在犯罪分子最有效的遏制”。[3]根據兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋( 三) 》第十條第二款的規定，“罰金數額一般在違法所得數額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數額無法查清的，罰金數額一般按照非法經營數額的百分之五十以上一倍以下確定”。該條規定在一定程度上明確了知識產權犯罪罰金刑的適用標準，但對于共同犯罪來說，罰金刑如何適用仍然存在較大爭議。以“在違法所得數額的一倍以上五倍以下”確定罰金為例，究竟是各被告人的罰金數額均應在“違法所得數額的一倍以上五倍以下”，還是各被告人的罰金總額在“違法所得數額的一倍以上五倍以下”，實踐中存在較大爭議，甚至有的法院在同一審判庭內部也存在不同的認識，判決標準并不統一。

　　( 三) 銷售侵犯復制品罪面臨被虛置的境地

　　《中華人民共和國刑法》( 以下簡稱《刑法》) 第二百一十七條、第二百一十八條分別規定了“侵犯著作權罪”和“銷售侵權復制品罪”，對侵犯著作權的犯罪行為予以規制。但在司法實踐中，由于司法解釋規定的不合理，客觀上導致銷售侵權復制品罪面臨著被“虛置”的境地。根據 2007 年 4 月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋( 二) 》的規定，侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。同時，根據 2011 年 1 月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，“發行”包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。從上述兩個司法解釋的規定可以看出，侵犯著作權罪中“發行”的概念被逐步擴大，以至于包括了“零售”這一銷售行為，也就是說，“侵犯著作權罪”中已經包含了“銷售侵權復制品罪”，如果有銷售的行為，既可以構成 “侵犯著作權罪”，也可以構成“銷售侵權復制品罪”，兩個罪名之間產生了競合的關系，根據擇一重罪的處斷原則，一般會認定構成“侵犯著作權罪”。

　　四、知識產權犯罪案件刑事規制的提升路徑

　　( 一) 修改、明確犯罪數額的認定標準

　　從總體上說，一方面建議統一各罪名關于犯罪數額認定標準的表述，適當擴大各罪名犯罪數額認定標準的種類。比如，對于銷售侵權復制品罪這類客觀上往往難以查清“違法所得數額”和“貨值金額”的罪名，建議參照其他知識產權犯罪的犯罪數額認定標準，采用“金額”加“數量”的模式予以完善。另一方面，對法律規定不明、實踐爭議較大的 “違法所得數額”等認定標準予以準確界定。以“違法所得數額”為例，目前存在范圍不明確、具體計算標準不一的問題。就范圍而言，“違法所得數額”是否應當扣除相關成本，檢法兩家的意見并不統一。從已廢止或失效的相關司法解釋看，最高人民檢察院的觀點是“違法所得數額”為“銷售收入”，暗含不扣除犯罪成本的傾向。最高人民法院的觀點是“違法所得數額”為“獲利數額”，應當扣除犯罪成本。就計算標準而言，由于最高人民法院并未對“獲利數額”進行進一步的明確，導致有觀點認為“獲利數額”應當是扣除所有成本的純利潤額，另有觀點認為“獲利數額”應當扣除原料性投入，但對于房屋租金、水電費等不宜扣除。針對該問題，筆者傾向于贊同最高人民檢察院相關司法解釋中關于“違法所得數額即銷售收入”的觀點，在計算違法所得數額時不應當扣除犯罪成本。根據《刑法》第六十四條的規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。從這一規定可以看出，“違法所得”是指通過實施犯罪直接或者間接獲得的任何財產。既然《刑法》規定犯罪分子違法所得的一切財物都應當予以追繳或者責令退賠，那么在計算違法所得數額時，也無需扣除生產、銷售成本，否則也會導致在追繳或責令退賠時缺乏依據。

　　( 二) 優化知識產權犯罪的刑罰結構

　　知識產權犯罪作為一種貪利型犯罪，優化刑罰結構，提升刑罰的威懾力，可以在很大程度上遏制犯罪的發生。“中國知識產權的刑法保護應當走一條對侵犯知識產權行為規制寬度適度擴張，規制強度保持克制并加大罰金刑適用比例的道路”[4]。一是建議有針對性地提高此類犯罪緩刑的適用門檻，對于那些涉及反復侵權、有組織侵權、食品藥品領域的犯罪，在適用緩刑時應當從嚴掌握。二是建議提高司法實踐中罰金刑的判罰幅度，以此來提高知識產權犯罪的犯罪成本，在一定程度上使其不再具有再犯的經濟能力。同時，明確共同犯罪中罰金刑的判罰標準。三是增加從業禁止資格的適用。關于知識產權犯罪資格刑的引入，學界及實務界一直有呼聲，《刑法修正案( 九) 》確定的“從業禁止制度”，也為在知識產權犯罪中增加資格刑鋪平了道路。“在知識產權犯罪中，單純適用財產刑和自由刑，不僅司法成本過高，且難以從根本上剝奪犯罪分子的再犯能力，而資格刑能夠直接剝奪犯罪分子的再犯能力和條件，從而實現犯罪預防的目的”。[5]具體來說，在侵犯商標權類犯罪案件中，對于假冒食品、藥品等直接關系人身安全的犯罪，在依法適用緩刑時，建議增加禁止令的適用。對于利用自己職業便利實施知識產權犯罪活動的情形，建議根據犯罪情節的嚴重程度和預防再犯罪的需要，在判處刑罰時禁止其在一定時間內從事相關職業活動。

　　( 三) 重新界定“復制發行”等概念

　　解決“銷售侵權復制品罪”在實踐中被虛置的問題，關鍵在于重新界定“復制發行”等概念，使“侵犯著作權罪”與“銷售侵權復制品罪”之間有所區分。對此，筆者提出兩種解決方案。方案一是建議通過出臺新的司法解釋對現有司法解釋進行修正，將侵犯著作權罪中的“復制發行”修改為“復制且發行”，換言之，對于既復制又發行，生產、銷售“一條龍”的犯罪行為，應當認定為“侵犯著作權罪”。對于僅單獨發行，只有銷售的犯罪行為，應當認定為 “銷售侵權復制品罪”。方案二是建議對 2011 年 1 月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》所規定的“批發、零售”進行準確限定。根據《著作權法》的規定，發行是指著作權人“通過出售或者贈與的方式，向不特定公眾提供新的作品或者復制品”的行為。也就是說，主要是指“首次”印刷和銷售作品。因此，建議結合《著作權法》關于“發行”的規定，將侵犯著作權罪中的“批發、零售”界定為侵犯著作權人發行權的“批發、零售”行為。對于其他不具備“發行”性質的“批發、零售”行為，則屬于銷售侵權復制品罪中“銷售”行為。以此來解決侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪的混同問題，避免銷售侵權復制品罪因司法解釋而虛置。