樹(shù)人論文發(fā)表網(wǎng)之程序性契約的法律特征

　　內(nèi)容摘要：程序性契約概念是伴隨著訴訟法部門法化及其在理論上的發(fā)展需要而出現(xiàn)的。從訴訟契約與仲裁契約這兩類典型程序性契約的特征，我們可以歸納出程序性契約的一般法律特征。這些特征表現(xiàn)在，程序性契約在性質(zhì)上屬于程序法律行為，以當(dāng)事人對(duì)程序性權(quán)利的合意處分為內(nèi)容，以程序法律規(guī)范為淵源，兼具私法上的內(nèi)部效力和公法上的外部效力，其主體須具有訴訟行為能力，獨(dú)立于其所附隨的實(shí)體性契約，且僅具形式可訴性而排斥法院的實(shí)體審查。

　　關(guān)鍵詞：程序性契約訴訟仲裁和解　樹(shù)人論文發(fā)表網(wǎng)

　　引言

　　"契約"這一概念，今日已被廣泛地應(yīng)用于法學(xué)的各個(gè)部門，"社會(huì)契約"、"政治契約"、"物權(quán)契約"、"債權(quán)契約"、"身份契約"、"勞動(dòng)契約"、"行政契約"、"訴辯交易契約"等等早已為人們所熟稔，這要?dú)w功于文藝復(fù)興以來(lái)西方個(gè)人主義思潮的興起與擴(kuò)張。彰顯個(gè)體意思自治的各種契約概念的涌現(xiàn)呈現(xiàn)出了從私法向公法、從實(shí)體法向程序法蔓延的趨勢(shì)，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個(gè)階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進(jìn)而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。

　　程序性契約概念的提出

　　程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實(shí)體法的嚴(yán)格區(qū)分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認(rèn)為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》就把協(xié)議(Conventio)分為國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種(李永軍，2004)。與現(xiàn)代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長(zhǎng)期被納入了私法的范疇，因?yàn)樵?quot;法律訴訟"和"程式訴訟"時(shí)期，羅馬國(guó)家的司法權(quán)力遠(yuǎn)不像現(xiàn)代法上這樣強(qiáng)大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認(rèn)為是私法契約。這種狀況一直持續(xù)到中世紀(jì)"非常訴訟"時(shí)期。

　　每一場(chǎng)浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實(shí)際上，在近代法典編纂運(yùn)動(dòng)以前的幾個(gè)世紀(jì)，人們就開(kāi)始追求訴訟法的外部獨(dú)立了。18世紀(jì)到19世紀(jì)，以法典編纂為主要表現(xiàn)形式的部門法運(yùn)動(dòng)正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨(dú)立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國(guó)民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國(guó)《紐約民事訴訟法典》、1850年德國(guó)《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國(guó)民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應(yīng)，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的學(xué)術(shù)發(fā)展，訴訟法學(xué)逐漸獨(dú)立于實(shí)體法學(xué)(宋旭明，2007)。實(shí)體法與訴訟法的分離對(duì)于訴訟法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的促進(jìn)作用，訴訟法得以"從私法思想的枷鎖中解放出來(lái)"，"充滿了獨(dú)立的概念直至對(duì)既判力進(jìn)行獨(dú)立的訴訟上的闡釋"，從而"在訴訟法學(xué)界帶來(lái)了意想不到的繁榮"。與此同時(shí)，由于民族國(guó)家司法權(quán)力的強(qiáng)化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學(xué)界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在(陳桂明，1999)。

　　不過(guò)，伴隨著公法學(xué)上公民與國(guó)家、權(quán)利與權(quán)力、程序與實(shí)體等關(guān)系理論的更新，訴訟法學(xué)經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展，一些理念和制度也因之發(fā)生變遷。目前，更多的學(xué)者均對(duì)訴訟上存在契約持肯定說(shuō)，認(rèn)為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止(陳桂明，1999)。在各國(guó)立法和司法實(shí)踐中，作為旨在產(chǎn)生訴訟法上程序形成效果的當(dāng)事人合意的訴訟契約已經(jīng)大行其道，如程序選擇契約、不起訴契約、訴訟管轄契約、舉證時(shí)限契約、證據(jù)交換契約、限制證據(jù)使用契約、證明責(zé)任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等(張衛(wèi)平，2004)。既然如此，從理論上說(shuō)，在契約法上就應(yīng)當(dāng)存在著程序性契約與實(shí)體性契約的區(qū)分，將程序性契約作為一個(gè)獨(dú)立的一般性法學(xué)概念提出來(lái)，并對(duì)其法律特征加以歸納總結(jié)，自然而然地成為了理論上的需要。

　　訴訟契約與仲裁契約之特征

　　實(shí)際上，在一個(gè)更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學(xué)者提出了訴訟法契約的概念。日本學(xué)者兼子一認(rèn)為，訴訟法契約是指"私人之間以直接或間接對(duì)現(xiàn)在或?qū)?lái)出現(xiàn)的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意"。可見(jiàn)，對(duì)訴訟法契約的理解深受實(shí)體性契約的影響，強(qiáng)調(diào)"合意"和"目的"。與訴訟契約類似的還有仲裁協(xié)議。可以說(shuō)，訴訟契約和仲裁協(xié)議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協(xié)議引申而來(lái)，是對(duì)后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征，對(duì)于程序性契約之特征的認(rèn)識(shí)，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據(jù)此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過(guò)演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們先對(duì)訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征進(jìn)行總結(jié)，以期獲得對(duì)程序性契約的一般性特征的認(rèn)識(shí)。

　　關(guān)于訴訟契約的特征，張衛(wèi)平教授(2004)作了甚為全面的總結(jié)，認(rèn)為理解訴訟契約需要注意以下幾點(diǎn)：第一，訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，例如，當(dāng)事人對(duì)合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規(guī)定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產(chǎn)生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當(dāng)事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過(guò)程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。第四，在訴訟請(qǐng)求提出之前，當(dāng)事人之間的訴訟契約對(duì)訴訟法律效果沒(méi)有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實(shí)體契約與訴訟契約盡管內(nèi)容上合一為一項(xiàng)契約，但效力上各自獨(dú)立，前者的無(wú)效不會(huì)影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實(shí)體契約而存在，不能獨(dú)立地成為訴訟標(biāo)的，僅可請(qǐng)求法院對(duì)該契約的合法性加以確認(rèn)。第七，訴訟契約是當(dāng)事人相互之間的合意，而非訴訟當(dāng)事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關(guān)訴訟事項(xiàng)的合意。

　　關(guān)于仲裁協(xié)議的特征，學(xué)界則一般認(rèn)為表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　首先，從目的上看，仲裁協(xié)議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對(duì)糾紛解決方式而非結(jié)果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，從內(nèi)容上看，雖各國(guó)立法不盡相同，但一般要求有請(qǐng)求仲裁的意思表示，有仲裁事項(xiàng)，有選定的仲裁委員會(huì)。這些內(nèi)容的約定均只涉及對(duì)自己的程序性權(quán)利的處分，包括對(duì)仲裁請(qǐng)求權(quán)的行使和對(duì)訴權(quán)的放棄，但不涉及對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分。再次，從效力上看，仲裁協(xié)議突破了契約的相對(duì)性理論，不僅僅在當(dāng)事人之間，而且對(duì)于法院和仲裁機(jī)構(gòu)都產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，形成"防訴抗辯權(quán)"。最后，從獨(dú)立性上看，仲裁協(xié)議的效力不受其所附從的法律關(guān)系的影響。原法律關(guān)系不成立、被撤銷或無(wú)效的，作為糾紛解決機(jī)制條款或曰"結(jié)算和清理?xiàng)l款"的仲裁協(xié)議，其效力不受影響(侯登華，2004;汪馨宇，2008)。

　　訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對(duì)程序性契約之特征的提煉具有重要意義。

　　程序性契約的特征總結(jié)

　　第一，從性質(zhì)上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統(tǒng)民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴(kuò)張到程序法領(lǐng)域，即可以很好地解釋程序性契約。質(zhì)言之，程序性契約性質(zhì)上是一種程序法律行為，旨在通過(guò)一定的合意行為在當(dāng)事人之間變動(dòng)某種程序性法律關(guān)系。

　　第二，從內(nèi)容上看，程序性契約是當(dāng)事人對(duì)程序性權(quán)利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對(duì)當(dāng)事人一定權(quán)利的處分。程序性契約的合意所包含的內(nèi)容特殊在其所處分的權(quán)利是程序性權(quán)利。在現(xiàn)代法上，相當(dāng)一部分程序性權(quán)利屬于私法自治的范疇，可以由當(dāng)事人通過(guò)契約加以處分，例如訴訟代理中的特別授權(quán)。在美國(guó)，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價(jià)還價(jià)的訴辯交易程序。

　　第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執(zhí)行等方面的程序法律規(guī)范來(lái)進(jìn)行調(diào)整。相關(guān)的程序法因此構(gòu)成了程序性契約之存在與效力的判斷依據(jù)。不過(guò)，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應(yīng)納入。從這個(gè)意義上說(shuō)，該淵源不限于私法和程序法領(lǐng)域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對(duì)程序性契約做出規(guī)定。

　　第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當(dāng)事人之間的內(nèi)部效力，而且在公法上發(fā)生外部效力(汪馨宇，2008)。傳統(tǒng)私法上的契約作為債之發(fā)生根據(jù)，均按照"債的相對(duì)性"原則發(fā)生效力。盡管自古以來(lái)即已存在債之相對(duì)性的例外情形，但也均限于針對(duì)私法主體發(fā)生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)也有約束力。例如，《法國(guó)民法典》第2052條規(guī)定，"和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力"。這顯然是對(duì)私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。

　　第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時(shí)構(gòu)成對(duì)訴權(quán)的處分，與訴訟程序具有莫大的關(guān)系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說(shuō)來(lái)，值得由立法者設(shè)立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權(quán)等程序者，均屬可對(duì)當(dāng)事人的利益形成較大影響的事項(xiàng)。立法者允許當(dāng)事人通過(guò)契約來(lái)自由處分這些權(quán)利，主要是因?yàn)樗鼈冸`屬于私法自治事項(xiàng)而無(wú)涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說(shuō)明了其重要性。據(jù)此，要求程序性契約的締結(jié)者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。

　　第六，從獨(dú)立性上看，程序性契約獨(dú)立于其所附隨的實(shí)體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實(shí)體法的關(guān)系來(lái)看，理論上通常認(rèn)為程序法是服務(wù)于實(shí)體法的，質(zhì)言之，程序法規(guī)定的程序性權(quán)利終究是為了服務(wù)于享有該權(quán)利的主體的實(shí)體性利益之實(shí)現(xiàn)。然而，就程序性契約的效力而非目的來(lái)說(shuō)，它具有獨(dú)立性。通過(guò)程序性契約對(duì)程序性權(quán)利作出的處分，不意味著對(duì)該程序性權(quán)利所服務(wù)的實(shí)體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達(dá)成不起訴合意放棄訴權(quán)，不意味著放棄索賠的權(quán)利。

　　第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當(dāng)事人不得就其所確立的內(nèi)容請(qǐng)求法院作實(shí)體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約"本身"作為一個(gè)整體，其締結(jié)過(guò)程是否違背自愿原則等強(qiáng)行法規(guī)定，而具有可訴性。至于該契約約定的實(shí)體內(nèi)容，基于主觀公平的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價(jià)值將受到挑戰(zhàn)。這就是《法國(guó)民法典》第2052條規(guī)定"對(duì)此種和解，不得以對(duì)法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊"的理論依據(jù)。

　　1.李永軍.合同法[M].法律出版社，2004

　　2.[意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)譯.中國(guó)法制出版社，1992

　　3.[德]沃爾夫?qū)?middot;策爾納.實(shí)體法與程序法[A].傅郁林主編.德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃[C].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005

　　4.宋旭明.論請(qǐng)求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系-尋找迷失于歷史嬗變之中的體系邏輯[D].廈門大學(xué)2007年博士論文

　　5.JOSEF，KOHLER.DersogenannteRechtsschutzanspruch[M].Berlin：CarlHeymannsVerlag，1904

　　6.陳桂明.程序理念與程序規(guī)則[M].中國(guó)法制出版社，1999