高級政工師淺析企業(yè)運用反擔保的現(xiàn)實問題

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　　[摘要]反擔保在我國《擔保法》的條文中規(guī)定得過于原則和籠統(tǒng)，導致企業(yè)在實踐操作中面臨諸多問題。企業(yè)運用好反擔保措施，是化解企業(yè)風險的關鍵之路。

　　[關鍵詞]反擔保;保證;抵押;質(zhì)押

　　一、反擔保的概念

　　對于反擔保的概念，無論是古羅馬法，還是近現(xiàn)代大陸法系或英美法系的擔保立法制度上均未見記載，我國在《擔保法》第4條規(guī)定：“第三人為債務人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保，反擔保適用本法擔保的規(guī)定。”這一規(guī)定讓反擔保有了直接的法律依據(jù)，但該規(guī)定過于簡單，筆者界定反擔保制度是指第三人為債務人提供擔保時,由債務人或債務人之外的其他人向第三人提供的確保第三人對債務的追償權(quán)得以實現(xiàn)的一種擔保法律機制。

　　二、企業(yè)在運用反擔保時面臨的問題

　　根據(jù)擔保法的規(guī)定，中小企業(yè)擬提供的反擔保方式有：保證、抵押、質(zhì)押等。但在實踐操作中，這幾種擔保方式存在許多現(xiàn)實問題。

　　1.保證反擔保是指債務人以外的第三人以其信用為債務人提供的擔保。實踐中對保證反擔保人的主體資格和代為清償能力具有較高要求。實務中，保證反擔保應用困難的主要原因：一是對保證反擔保人的資信度及償債能力還較難做出可靠判斷，還沒有一套科學、系統(tǒng)的評價指標體系;二是還沒有建立起動態(tài)的信息系統(tǒng)，不能根據(jù)客觀情況的變化，及時掌握反擔保人資信的變化。事實上，大部分新成立的企業(yè)特別是小企業(yè)，無信用記錄可查，難以找到可靠的保證反擔保人。因此，當出現(xiàn)代償后，保證反擔保在實際操作中，基本較難實現(xiàn)。

　　2.抵押反擔保是指債務人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押人所有的房屋和地上定著物、機器、交通運輸工具等依法可以抵押的財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。因此，抵押的設置，關鍵是抵押品變現(xiàn)的能力和難易程度。對抵押品種、價值估算、產(chǎn)權(quán)關系等都需要嚴格選擇、檢查和審定。實務中，在辦理抵押的過程中存在不少問題。比如建筑物抵押屬不動產(chǎn)抵押權(quán)，依據(jù)“地隨房走”和“房隨地走”的原則，建筑物占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。在操作上的主要問題是一些地區(qū)對抵押規(guī)定的登記部門較亂。此外，現(xiàn)實中，抵押權(quán)的實現(xiàn)，需經(jīng)過的程序也較多。由于我國抵押權(quán)實現(xiàn)的配套措施欠缺，在抵押物不轉(zhuǎn)移占有時，抵押人和抵押權(quán)人協(xié)商實行抵押權(quán)實際很難實現(xiàn)。所以，一般都通過司法訴訟勝訴后的拍賣價款優(yōu)先受償來實現(xiàn)，使抵押權(quán)人相對被動，且手續(xù)繁雜，因而阻礙了這項措施的實施。

　　3.質(zhì)押反擔保是指債務人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔保。實務中也是困難重重，如缺乏具有公信力的權(quán)威機構(gòu)對專利著作等無形資產(chǎn)的價值進行認定，難以進行質(zhì)押;以無形資產(chǎn)作貸款質(zhì)押的情況同樣如此，雖然國家沒有禁止，但銀行界出于規(guī)避風險的考慮，遲遲未敢跨出這一步。

　　三、企業(yè)的應對措施

　　1.根據(jù)企業(yè)性質(zhì)和項目特點，設置不同的反擔保：如針對被擔保人的薄弱環(huán)節(jié)或最懼怕的損失進行設計。如針對民營企業(yè)業(yè)主最怕失去對企業(yè)控制權(quán)的特點，采用以企業(yè)股權(quán)做質(zhì)押(但實施前需對企業(yè)的經(jīng)營前景進行深入了解);對生產(chǎn)、經(jīng)營正常的企業(yè)，可考慮以其設備或主要技術專利做抵押或以企業(yè)法定代表人的個人無限連帶責任做反擔保。

　　2.采用靈活的商業(yè)化的措施。如在抵押權(quán)實現(xiàn)時，為避免訴訟、拍賣等繁雜的法律手續(xù)，可以采取將抵押合同與產(chǎn)品的收購與回購一并策劃和簽訂的做法。即與債務人事先簽訂對抵押產(chǎn)品的買入期貨合同，約定在債務人不能按期償還債務時，由擔保方自行處理抵押物(如自行銷售等)。而當一項反擔保措施不足以達到防范全部風險時，還可考慮設計組合型的反擔保方案。如以企業(yè)股權(quán)加個人連帶責任，以企業(yè)流動庫存存貨輔之以有效的財務監(jiān)控等多種反擔保方式。

　　3.建立完善擔保機構(gòu)及其運作機制能有效地分散銀行的信貸風險，實現(xiàn)銀行、企業(yè)、擔保機構(gòu)的“三贏”，擔保機構(gòu)及其運作機制的建立完善，有效提高了企業(yè)的貸款滿足率，同時也使得銀行債權(quán)的維護有了可靠的保障，分散了銀行的信貸風險。同時，擔保機構(gòu)通過市場的運作和穩(wěn)健的經(jīng)營，反過來也促進了自身的發(fā)展壯大。這也是完善市場機制的必然要求，是變行政干預為政策引導的有效方式，是重塑銀企關系、強化信用觀念、改善中小企業(yè)融資環(huán)境和實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃等的重要手段。

　　建立完善擔保機構(gòu)及其運作機制，一是必須正確認識擔保機構(gòu)的重要作用。擔保機構(gòu)是溝通企業(yè)與銀行之間的中介組織，發(fā)揮著橋梁和紐帶的作用。擔保機構(gòu)必須擁有精通風險投資的專業(yè)人才，這樣擔保機構(gòu)才能減少擔保損失，為更多的企業(yè)提供擔保，實現(xiàn)擔保資金的良性循環(huán)和運營的可持續(xù)性。二是盡快建立工商、稅收、銀行三家聯(lián)網(wǎng)的信息網(wǎng)絡，實現(xiàn)信息共享，從而制約企業(yè)會計財務報表做假，減少信息錯誤和不全面帶來的風險。三是借鑒外國經(jīng)驗提供配套服務。國外擔保體系取得成功的必要條件之一就是擔保機構(gòu)還為企業(yè)提供理財、技術咨詢、信用評估、人才培訓等各項配套服務。這樣擔保機構(gòu)不但能加強對企業(yè)的監(jiān)督，降低風險，減少損失，而且能幫助企業(yè)提高綜合素質(zhì)，增強其競爭力，使其健康發(fā)展，為資金的回籠做了準備。

　　當然，要真正使反擔保措施在化解企業(yè)風險中發(fā)揮作用，還需要國家立法機關加快相關法律體系的建設和配套步伐，同時也有賴于整個社會經(jīng)濟、信用和法律等環(huán)境條件的不斷改善。

　　[參考文獻]

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