反思法現代社團治理意義論文如何發表

　　內容提要：近年來，作為“中間協調層”的社團日益受到了社會各界包括學界的關注。學界普遍認為社團有利于克服官僚化所帶來的諸多弊病，并對現實中的許多問題及時予以回應。而2001年到2002年間，圍繞“假球”、“黑哨”等事件，中國足球協會也成為了各界關注的焦點。本文以西方法律社會學中的反思法理論為背景，以長春亞泰訴中國足協為個案，對現代社團治理中所遭遇的問題與對策進行審視，使我們在對反思法理論有一個深切感受的同時，也為我國的社團治理提供幾番別樣的思考。

　　關鍵字： 反思法 長春亞泰 足協 社團治理

　　2002年，長春亞泰訴中國足協案引起了社會各界包括學界的普遍關注，學界的關注更多的是以“協會能否成為行政訴訟的被告”這樣一個樸素的命題呈現于世人之前，學者們多認為協會行使的是公權力，因此可以成為行政訴訟的被告。但筆者在此要表述的是，是否一定要讓司法來介入社團的糾紛解決?在我國這樣一個公權力彌漫于社會各個角落，市民社會亟待發育的國家里，過多的法律規制是否會折損了社會自治的活力?為此，引入西方法律社會學中的反思法理論，以長春亞泰足球俱樂部訴中國足協案為引子，來反思現代中國的社團治理，或許能給我們帶來一縷清新的涼風和幾番別樣的思考。

　　一、反思法理論及其現代意義

　　(一)反思法的理論源流

　　反思法理論的緣起，可以追溯到尼古拉斯•盧曼的社會系統理論。1980年代初，盧曼在兩名神經生物學家馬圖拉納和瓦列拉的影響下，將“自我復制” (autopoiesis)概念引入他的體系論和法律觀點之中。①Autopoiesis是一種關于自我指涉(self-referential)系統的理論。②自我復制系統有能力自我觀察、自我描述、自我修正，以回應日益復雜的趨向與風險的變化，因此當社會發展并日趨復雜化時，它就“功能性地分化”形成了科學、宗教、家庭生活、教育、政治、法律等截然不同的子系統。而子系統的自主性成為其一個性命攸關的必備屬性。法律系統也從社會其他體系中獨立出來，為人群提供規范性的共識，通過循環式的自我溝通成為一個對認知方面信息開放，卻在規范上封閉自足的體系(a normatively closed system)。③法律系統作為自生性社會體系的次級秩序，會構成自主的溝通單元，產生出自己的要素、結構、程序和界限。④

　　德國學者圖依布納(Gunther Teubner)在繼受了盧曼社會系統理論的基礎上，發展出了反思法的理論。在圖依布納1983年發表的力作《現代法的實質性要素和反思性要素》(Substantive and Reflexive Elements in Modern Law)中，他對法律演進的三個類型，即形式法、實質法和反思法加以考察和分析。

　　圖依布納認為，形式法的特色在于強調個人主義與自主性的完善，以及私人活動領域的確立。形式法是規則導向的，以分析的概念體系、嚴密的演繹和規則導向的推理來建構法律。⑤但是隨著福利國家的成長和政府規制的興起，開始出現法律“再實質化”(rematerialization)的傾向，與強調自治的形式法相比較，實質法更強調國家進行“有目的的、有目標指向的干預”(purposive, goal-oriented intervention)⑥，更著重于通過實質性的規則和標準來實現預設目標。

　　但是，隨著社會結構日益復雜，實質法已不能滿足功能性分化的社會的需求，這時就產生了圖依布納所預言的“干涉主義國家的危機”(Crisis of the Interventionist State)⑦。“干涉主義國家的危機”表現在：首先，由于社會的復雜和功能性分化，國家試圖通過頒布更多法令來干預乃至改造社會，這就導致了規制過剩的問題，也就是圖依布納所說的“法化”(juridification)。⑧其次，由于法律只是一個社會的子系統，它并不能整合社會其他的所有子系統，“法律機構和政府機構無法把一種可以充分有效處理經濟管理危機的社會現實模式整合起來，”⑨，法律并不能處理所有社會問題。再次，隨著各類實質法的繁衍，立法者逐漸不能勝任調整某一法令以及協調各種法令，這就常常會導致在執行或者解釋法律時，執法者將會具有更大的裁量權。

　　作為對“干涉主義國家危機”的回應，反思法(reflexive law)應運而生。反思法通過創建“受規制的自治”(regulated autonomy)，采取了一個介于形式法和實質法間的中間立場。“自我規制象征了自我立法對自由和自治的理解，而受規制則表現了在國家中的團結和社會的理性綜合。”⑩一方面，反思法讓個人自主決定自己的事項。另一方面，反思法通過建立引導個人行為的程序機制來干預社會運作過程。反思法指向于“通過形成他們的內部交涉程序和他們與社會其他子系統的協調方式，來建構和重構半自治化社會系統”。⑾

　　反思法的主要功能在于，運用有效的內部控制結構，來取代外在的干涉控制。⑿在功能分化的社會中，法律系統作為一個自我指涉、自我復制的社會子系統，它并不是傾向于直接介入其他的子系統并予以直接的約束，而是通過提供程序上、組織上以及能力上的規范，促成其他社會體系達成民主的自我組織和自我規制。在解決社會問題的同時，避免破壞社會生活有價值的模式。⒀

　　(二)反思法在現代社會中的意義

　　社會學者們從不同角度論及了現代社會的特征，例如塞爾茲尼克論及的“領域的分離”(separation of spheres)，帕森斯論及的社會子系統的分化，以及哈貝馬斯所論及的商談與溝通形式的多元性。⒁當今我們正處于一個管制國家的目標、結構及表現愈來愈被“解咒”的時代，在歐美國家，面對法律在社會中功能顯著增大的“法化”現象，帶來了規制的非合理性。例如在美國，“通過法律的創造和使用來改造社會”的信念，導致了法律的泛濫，乃至遭到“太多法律，太少正義”的嘲諷。⒂而這也是圖依布納提出反思法的部分問題意識所在。⒃

　　正如法國社會學家布迪厄(Pierre Bourdieu)所說：重要的是弄清楚法律這種類似魔術般的權力的社會條件及其限制是什么。⒄傳統上往往企圖將社會問題視為一個整體來規制，而反思法則認識到法律體系在社會中處于“非中心化”地位所受到的限制，并試圖“征募”其他的社會力量來處理社會問題。反思法主張將法律的規制由直接規制轉為間接規制，通過社會自身的自律性和自我運作性來解決社會問題。而將法的功能限定于組織、程序、管理權限再分配等規制領域之內。⒅

　　反思法的基本策略在于⒆：第一，提供社會導引(social guidance)。反思法將許多沉重的社會管制負擔，由法律體系轉到其他社會系統上。它并不詳細地規定可被接受的行為，也不提出完整的計劃來追求宏大的社會目標，而是通過社會導引來建構一個自治的、自我指涉的社會子系統;第二，強調組織中的溝通。反思法無法精確地控制社會系統改革的性質及方向，因此其更側重于建構社會體制組織結構內部的溝通渠道，強化內部的反思機制;第三，外部分權(external decentralization)。在某些條件下，形式法和實質法可能都不適于社會的需要，為此國家將“公共任務”授權給準公共組織或私人組織，令其參與或執行決策，國家只有這些組織違反社會責任時，才在制度安排下予以介入。⒇

　　圖依布納認為，反思法強調“通過自我管制，來管制別人。”(21)美國學者帕蓋特(Piaget)也主張“只能通過組織自己，來組織這個世界。”(22)難怪德國學者弗蘭茨•奧本海預言：“未來的‘國家’將是一個自我管理的‘社會’。”(23)晚近在美國，隨著公用事業民營化浪潮的興起以及混合行政(mixed administration)觀念的出現，公法學者開始了通過社團的自我規制來實現公共職能的討論。(24)我國社會學者張靜也以法團主義為理論參照，認為社會團體的自我規制可以避免國家的過分介入，借助社團的專業知識、信息、經驗和判斷，從而有效地執行國家政策，降低規制成本。(25)

　　所以近年來，作為“中間協調層”的社團日益受到了社會各界包括學界的關注，(26)學界普遍認為社團有利于克服官僚化所帶來的諸多弊病，并對現實中的許多問題及時予以回應。而2001年到2002年間，圍繞“假球”、“黑哨”等事件，中國足球協會也成為了各界關注的焦點。那么在此我們不妨在反思性法的理論關照之下，以長春亞泰訴中國足協為個案，來審視現代社團治理中所遭遇的問題與對策，也使得我們能對反思性法理論的實在意義有一個較為真切的感受。[BHG6mm〗浙江社會科學2004年第1期[BHDFG3mm〗

　　二、長春亞泰足球俱樂部訴中國足協行政訴訟案的法律思考

　　(一)案情梗概

　　2001年中國足球甲B聯賽進行過程中，四川綿陽、成都五牛、長春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂部隊在甲B聯賽最后兩輪的三場比賽中，有嚴重違背體育公平競爭精神的情形發生(根據中國足球協會紀律委員會的陳述)。10月16日，中國足球協會紀律委員會根據事情發生的真相和在中國足球事業中造成的嚴重后果，研究并經中國足球協會批準后，對上述五支俱樂部隊做出了處罰。中國足紀字(2001)14號處理決定中對亞泰隊的處罰是：取消長春亞泰隊晉級甲A的資格，取消長春亞泰隊在2001年全國足球甲B聯賽最后一輪與浙江綠城隊比賽中上場國內球員2002年注冊資格和2002年、2003年的轉會資格，并停止主教練2002賽季一年工作。

　　長春亞泰俱樂部于2002年1月7日向北京市第二中級人民法院正式提起行政訴訟，請求人民法院依法撤銷“足紀字(2001)14號處理決定”，取消對長春亞泰足球俱樂部、球隊及其教練員和球員的處罰，恢復長春亞泰足球俱樂部的甲A資格，恢復主教練及受到處罰球員的工作和參賽權利，恢復長春亞泰足球俱樂部及其球隊應該享有的其他合法權利，并要求中國足協行政賠償給該俱樂部造成的經濟損失人民幣300萬元。

　　北京第二中級人民法院經過立案審查，作出不予受理的裁定。

　　(二)對此案的分析

　　2002年1月20日，中國法學會行政法學研究會、中華全國律師協行政法專業委員會、中國政法大學訴訟法研究中心，聯合舉辦了“行業協會管理權之司法審查研討會——亞泰足球俱樂部訴中國足協行政訴訟案剖析”。(27)會上，就中國足協的性質問題，不少學者認為中國足協作為單項體育競賽管理協會，其管理權是《體育法》授予的，應將其視為“法律法規授權的組織”;對于中國足協對亞泰俱樂部的處理，包括不能升入甲A、取消注冊資格，大多學者認為足協實際上行使的是一種行政處罰權，這種處罰屬于公權力的行使，認為這種處罰行為就是公權力的行為;對于是否該接受司法審查，大多數學者認為，無論足協是“法律法規授權的組織”，還是接照章程進行自律性管理的組織，都不能排除司法管轄。法律調整的范圍是無所不在的，把行業協會排除在司法管轄之外，是歷史的倒退。

　　從學者們的觀點來看，基本上都主張人民法院應依法受理長春亞泰對中國足協提起的行政訴訟。但筆者認為上述學者的觀點有待商榷，為此筆者將從以下三點展開立論：

　　1.如何從法律上把握中國足協的性質

　　在德國法中，將社團分為公法人與私法人，兩者的重要區別在于私法人是私法自治的產物，而公法人則是基于行政目的直接由國家創設，它不僅要有法律上的權利能力，而且還應由法律規定其法律地位、組織形態、職責權限。兩者的運營程序和救濟機制都不盡相同。(28)而筆者以為，中國足協作為全國足球專項體育社會團體，其會員由會員協會、會員俱樂部以及個人會員組成。(29)其并無公權力規制職能，因此是依照章程進行自律性管理的組織，而非法律法規授權的組織。進一步地，判斷足協對亞泰俱樂部處罰行為是否可訴，并不是由足協的主體性質決定的，而是由足協行使該行為的權力性質決定的。因此應能動地全面地把握中國足協及其行為的性質，不能抽象地推斷出其是或不是行政主體，然后再從靜態意義上推斷其是否接受司法審查。(30)

　　2.中國足協對亞泰俱樂部處罰的性質

　　應該看到，盡管《行政處罰法》第八條規定了行政處罰的種類。但并不能將社會生活中的所有制裁措施都視為處罰行為，視為公權力的運作。例如村規民約中設定的“處罰”是何性質?(31)高校中學生因為作弊行為而被學校處以退學的處罰，乃至因為學校圖書館借書超期而作出的罰款、因為校園里某一路段騎車帶人而作的罰款、因為宿舍內使用熱得快等電器而處以沒收等，這類行為的性質為何，可否提起行政訴訟，都是彌足復雜的問題。筆者認為，社團最重要的權力之一，就在于其自治章程制定權，在法律賦予社團制定自治章程的同時，也授予了其在一定范圍內設定懲戒的權力，在反思法理論的關照下，不應對社團的懲戒權力妄加指責，而更多的關注則應集中于其內部程序和救濟機制的完善，并關注社團自治章程的外在界限，關注其章程是否違反憲法、法律，懲戒是否侵害了成員的憲法基本權利。

　　3.司法對足壇的介入

　　有學者主張“法律調整的范圍應該是無所不在的”。但是按照前述盧曼的社會系統理論，法律作為社會的一個子系統，并無法處理社會生活中的所有問題。而圖依布納也意識到了在福利法治國之下過度法律規制所帶來的危機。反思法提供社會指引，強調社會中的“反思機制”，不過分崇尚法律直接介入社會組織行為的策略，其目的在于建構一個自治的、自我指引的次級系統，例如像足協這樣的社會次級系統，鼓勵其在專業領域內進行自我管制，實現自治，最終達到分擔社會管制負擔的目的。正如我國學者鄧正來先生指出的，從市民社會構建的角度，國家必須尊重市民社會的獨立自治特征并通過法律加以保護。一般而言，國家不干預市民社會內部各團體、組織的具體運作和活動方式。(32)同樣地，法律調整的范圍并不是無所不在的，司法對于足協的介入也是有限度的。

　　通過以上的論述，可以看出，中國足協對亞泰俱樂部的懲戒行為，是足協在自己專業領域基于專業知識所作的判斷，是在系統內進行自我規制，實現社會自治的體現。因此對于亞泰俱樂部訴足協的行政訴訟案，法院不應予以受理?，F代社會的糾紛解決機制有民間調解、仲裁、行政裁決、行政復議、申訴、信訪、請愿、和解等多種正式的或非正式的渠道。(33)法律也有“生命不可承擔之重”，試想如果將社會自治系統內的種種紛爭都納入法律規制的范圍，將高等學校根據學校規章對違章學生進行的各類大大小小的懲戒，甚或家長管教子女的行為，都納入訴訟范圍之列，那么不僅潛在著規制過剩乃至導致控制機制超載崩潰的可能，而且還可能對我國正艱難孕育生長的市民社會起到阻礙作用。

　　三、反思法理論對社團治理的啟示

　　以上是在反思法理論關照下對亞泰訴中國足協案的一點粗淺剖析，亞泰訴中國足協案折射出的是我國社會團體自治中存在的諸多缺失，也是我國社團治理中存在的共性問題。在社團自治的領域內，法律的功能在于從外部提供社會性導引促成社團內部的自我管制，而不是一味強調司法介入社團內部的治理。筆者認為，可從如下幾個方面入手來完善社團內部的治理：

　　(一)社團章程的健全

　　在反思法理論下，應更注重建立社團有效的內部控制機制，實現社團自治。而“自治意味著不像他治那樣，由外人制定團體的章程，而是由團體成員按本意制定章程。”(34)社團章程是社會團體為了調整其內部關系，規范內部成員的行為而制定的具有明顯的行為規則性質的文件或章程。社團章程是設立社團的法定必備文件，是社團內部管理和活動的根本準則。其內容包括：名稱、住所;宗旨、職能;會員資格、入退會手續及會員權利義務;機構的職權及職責;負責人的產生、罷免及其職權職責;資產管理和使用的原則;章程的修改、終止程序以及應當由章程規定的其他事項。(35)除此以外，社團還應根據需要制定行業標準或準則以及職業道德規范等規則，來作為章程的補充。在我國，目前應該強調的是健全完善社團章程的制定程序，使得社團成員真正能參與社團章程的制定過程，使得成員得以通過社團章程來維護自己的權益。(36)

　　(二)社團運作程序的完備

　　反思法傾向于利用程序規范來調整過程、組織關系、分配權利，從這個意義上，反思法可以說是一種新程序主義。(37)正如英國學者朱麗葉•布萊克(Julia Black)所指出的，反思法的核心之一就在于程序化規制，采取誘導而非命令式的途徑間接迂回地達致目標。這些途徑可以包括稅金或補助金等經濟手段的運用、信息的設置、組織統治能力的調適等等，或如圖依布納所探討的那樣，設計好組織的決定進程，以確保社團內部的民主化和外部的回應性。(38)

　　只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人能容忍。(39)因此在賦予社團相當的自我規制權力的同時，應當有程序化的規制，在社團內部構建交涉談判程序。以中國足協對長春亞泰案的處罰為例，應遵循正當程序的要求，貫徹說明理由、告知、聽取意見等制度，賦予被處罰人應有的程序權利，使正義以看得見的方式被實現。從而制約集團權力的濫用，有利于社團成員權利的保障和社團自身的健康發展。

　　此外，要使得社團成員有能力實質性的參與社團治理，行使會員權利，其重要前提之一就是社團內部信息披露機制的完善。但在我國的制度實踐中，社團的管理層總是試圖主宰著信息控制權，不向社團中的普通成員披露必需的信息，從而加劇了社團管理層和普通成員之間的隔閡。(40)因此社團運作程序的完備，其中的重要環節之一就是完善社團內部的信息披露機制。

　　(三)社團內部監督救濟機制的完善

　　在某種意義上，社團治理與公司治理有相通之處。在公司內部有股東大會、董事會職工代表大會等制度以監督公司的運轉，并提供一定程度上的救濟。筆者認為，為促進社團內部的良好運作，有必要借鑒公司治理的某些經驗。在社團內部建立成員代表大會制度、申訴委員會制度或仲裁制度等來有效監督社團的運作。然而目前我國的某些社團內部雖有所謂的“會員代表大會”(41)乃至“訴訟委員會”，(42)卻或者流于形式，或者缺乏必要的中立性公正性，都未能落到實處。因此進一步完善社團內部的監督救濟機制，是十分有必要的。