試析原因自由行為理論的批判與重建

　　原因自由行為(actionliberaincausa)理論以其獨(dú)特的學(xué)術(shù)魅力，一直受到大陸法系刑法學(xué)家們青睞，并展開(kāi)了深入的探討。究其原因。它涉及到了近代的責(zé)任原理和構(gòu)成要件理論之間的相克矛盾。原因自由行為的理論困境在于，如何與“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”原則相契合。筆者認(rèn)為傳統(tǒng)理論通說(shuō)雖恪守責(zé)任主義原則，但存在邏輯前提不當(dāng)、違背實(shí)行行為理論、限制責(zé)任能力情況下無(wú)法解釋適用等缺陷。筆者贊同“意思決定論”，認(rèn)為結(jié)果行為是實(shí)行行為，主張對(duì)同時(shí)存在原則進(jìn)行修正和緩和，發(fā)揮法益作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能，重建原因自由行為理論。

　　一、原因自由行為的理論困境

　　大陸法系犯罪成立的要件分別是構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性。“無(wú)責(zé)任則無(wú)刑罰”(nullapoenasineculpa)乃是大陸法系一條重要的法律格言，因此責(zé)任主義要求責(zé)任能力必須存在于行為之時(shí)，行為人只對(duì)自己在有責(zé)任能力狀態(tài)下所實(shí)施的危害行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而不能追究其在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下的危害行為的責(zé)任。此稱為“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的原則0然而，在適用這一原則時(shí)，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生一定的困難。例如：行為人故意使自己陷于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)并實(shí)施危害行為，由于其在行為時(shí)已無(wú)責(zé)任能力，如果追究責(zé)任的話，顯然與“實(shí)行行為與責(zé)任同在原則相違背;但倘若不予處罰，卻又顯然有違一般國(guó)民的法感情以及刑法必要性，還是應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任。正是為了調(diào)和這一矛盾，原因自由行為理論應(yīng)運(yùn)而生。

　　日本學(xué)者認(rèn)為，“所謂原因中的自由行為，指法益侵害行為(結(jié)果惹起行為)時(shí)雖然沒(méi)有責(zé)任能力，但對(duì)于陷于無(wú)能力狀態(tài)(原因設(shè)定行為)，行為人有責(zé)任的情況。”。從原因自由定義中可以看出，原因自由行為是由原因設(shè)定(又稱原因行為)行為和結(jié)果惹起行為(又稱結(jié)果行為)復(fù)合構(gòu)成的。雖然在結(jié)果行為時(shí)沒(méi)有責(zé)任能力，但原因行為是在自由意思狀態(tài)下實(shí)施的。因此，在原因自由行為的情況下，責(zé)任和行為在外形上就表現(xiàn)為一定的“分離”。原因自由行為的分離性特征，反映出近代的責(zé)任原理和所謂構(gòu)成要件理論之間的相克矛盾。原因自由行為具有可罰性，這一點(diǎn)已經(jīng)獲得當(dāng)今世界各國(guó)刑法理論和司法實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)可。客觀主義刑法理論以實(shí)行行為作為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象。但處罰原因自由行為，究竟如何與“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的原則契合呢?換言之，如何既遵守了“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的原則，又能為原因自由行為可罰性找到合理的理論依據(jù)呢?這正是原因自由行為的理論困境所在。

　　為了解決這一困境，大陸法系刑法學(xué)者們眾說(shuō)紛紜，在二戰(zhàn)之前基本形成了原因自由行為理論通說(shuō)，即恪守責(zé)任主義原則，主張?jiān)蛐袨槭菍?shí)行行為。筆者將對(duì)其進(jìn)行評(píng)析、批判。

　　二、原因自由行為理論批判

　　(一)原因自由行為理論通說(shuō)

　　原因自由行為理論通說(shuō)，又稱為間接正犯類推說(shuō)或工具說(shuō)。通說(shuō)認(rèn)為，原因設(shè)定行為具有實(shí)行行為性。在原因自由行為中，行為人通常在實(shí)施了外形上具備犯罪形態(tài)中的定型的實(shí)行行為時(shí)，處于無(wú)責(zé)任能力的狀態(tài);而原因設(shè)定行為是在有責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施的。因此，為了與“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的原則相契合，把原因設(shè)定的行為解釋為定型化的實(shí)行行為，具有實(shí)行行為性。

　　通說(shuō)的理由在于，將原因自由行為與間接正犯相類推，如日本學(xué)者所說(shuō)“相對(duì)于利用他人作為工具之間接正犯，原因自由行為系利用陷于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下之自己作為工具，就此點(diǎn)而言固有不同，然而兩者之論理構(gòu)成并無(wú)差異，由此可見(jiàn)，依照類推間接正犯說(shuō)之觀點(diǎn)，既然在間接正犯之場(chǎng)合，利用者的行為被視為實(shí)行行為，同理，在原因自由行為之場(chǎng)合，原因設(shè)定行為在論理上當(dāng)然也被視為實(shí)行行為。”0間接正犯是以利用行為之著手作為實(shí)行行為的著手的，所以在原因自由行為中，原因設(shè)定行為(也就是利用行為)之著手也就是原因自由行為實(shí)習(xí)行為的著手，根據(jù)原因自由行為的概念，原因設(shè)定行為是在自由意恩狀態(tài)下實(shí)施的，因此實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在原則也能充分成立。

　　間接正犯類推說(shuō)作為原因自由行為的通說(shuō)，團(tuán)藤重光、小野清一郎、大琢仁等均持此說(shuō)。。團(tuán)藤重光提出，原因自由行為中的原因設(shè)定行為是否具有實(shí)行行為性，必須具備以下兩個(gè)條件：(1)使自己陷入完全無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)：(2)將自己的無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)作為工具予以利用的行為本身，具備構(gòu)成要件的定型性。。而大蟓仁還提出了利用“有故意工具”，將原因自由行為觀念擴(kuò)大適用與利用自己心神耗弱的狀態(tài)。

　　(二)對(duì)原因自由行為通說(shuō)的批判

　　原因自由行為通說(shuō)雖然恪守了“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的原則，但也存在諸多缺陷。

　　首先，通說(shuō)的邏輯前提和理論根基都是存在疑問(wèn)的：原因自由行為與間接正犯的理論類推性存在爭(zhēng)議。當(dāng)然，僅僅作為現(xiàn)象存在的話，二者都是利用在無(wú)責(zé)任狀態(tài)下來(lái)達(dá)到實(shí)施犯罪的目的行為。但是究其理論而言，是否具有法理上的同一性昵?這一點(diǎn)存在著不小的疑問(wèn)。間接正犯是行為人利用他人無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)來(lái)達(dá)到自己的犯罪目的，間接正犯情況下存在利用者和被利用者兩個(gè)人，存在利用行為和無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下的行為這兩種行為。法律要對(duì)兩個(gè)行為人進(jìn)行評(píng)價(jià)，根據(jù)間接正犯的理論，只有先否定被利用者的行為構(gòu)成犯罪，才能再單獨(dú)對(duì)利用者的行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。。而在原因自由行為的情況下，雖然有原因設(shè)定行為和結(jié)果惹起行為兩種行為，卻只有一個(gè)行為人，法律一開(kāi)始只需要對(duì)一個(gè)行為人進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，兩者在雖然存在類似屬性，但忽略其在根源上的差異性，使得間接正犯類推理論在邏輯前提和理論根基上存在疑問(wèn)。

　　其次，通說(shuō)與實(shí)行行為的一般理論嚴(yán)重背離。通說(shuō)將原因設(shè)定行為認(rèn)定為實(shí)行行為，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大實(shí)行行為的范圍，損害構(gòu)成要件的定型性功能。按照在刑法理論中具體體現(xiàn)的構(gòu)成要件定型性的實(shí)行行為的一般理論，實(shí)行行為，傳統(tǒng)上指未遂處罰的開(kāi)始時(shí)間的概念。實(shí)行行為的開(kāi)始就是實(shí)行行為的著手，而“著手”則是指實(shí)旖了對(duì)于法益造成了現(xiàn)實(shí)、直接危險(xiǎn)的，為構(gòu)成要件所定型化了的行為。原因設(shè)定行為并不具備侵害法益，造成現(xiàn)實(shí)、直接的危險(xiǎn)性，為構(gòu)成要件所定型化的特征，應(yīng)認(rèn)定處于犯罪的預(yù)備階段。而通說(shuō)則過(guò)早地認(rèn)定了實(shí)行行為的著手，使實(shí)行行為的范圍進(jìn)行了不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，嚴(yán)重?fù)p害構(gòu)成要件的定型性。正如有的學(xué)者指出，假若將處于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下為惹起結(jié)果行為之時(shí)點(diǎn)，溯及至有責(zé)任能力狀態(tài)下為設(shè)定原因行為之時(shí)點(diǎn)，顯然有將預(yù)備與著手之間在客觀構(gòu)成要件所具有之明顯界限，使其區(qū)別趨于曖昧化，且有時(shí)可能發(fā)生不合乎常理之結(jié)果。例如行為人故意使自己陷于泥醉狀態(tài)想要?dú)⒑λ耍蛟O(shè)定行為是飲酒行為，如果認(rèn)定飲酒行為具有其殺人的實(shí)行行為性，如果行為人泥醉狀態(tài)后沒(méi)有殺人，則成立殺人未遂罪。這顯然不符合刑法的一般理論和人們對(duì)法的普遍情感。

　　最后，通說(shuō)認(rèn)為原因自由行為系利用陷于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下之自己作為工具，即行為人在心神喪失的情況下，才能作為工具類推間接正犯理論。從另一角度上說(shuō)，間接正犯理論認(rèn)為不能以限制責(zé)任能力的人為利用對(duì)象或者工具的，那么，如果行為人是在心神耗弱的限制責(zé)任能力狀態(tài)下，則無(wú)法作為工具來(lái)類推間接正犯理論。因此，根據(jù)通說(shuō)，在限制責(zé)任能力情況下，原因自由行為理論就毫無(wú)用武之地，這將會(huì)帶來(lái)理論和實(shí)踐上的不均衡、不合理。在理論上，如果行為人在陷入在無(wú)責(zé)任能力之前的限制責(zé)任能力的狀態(tài)下，實(shí)施了該犯罪行為，按照通說(shuō)邏輯，原因行為終了即成立一個(gè)實(shí)行行為;另外，對(duì)在限定責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的現(xiàn)實(shí)的犯罪行為，應(yīng)作為限定責(zé)任能力者的行為予以評(píng)價(jià)，成立另一個(gè)實(shí)行行為。但將基于一個(gè)犯意實(shí)施的一種社會(huì)現(xiàn)象，認(rèn)定為兩個(gè)不同的實(shí)行行為，是不合理的。在實(shí)踐上，由于實(shí)行行為時(shí)是限制責(zé)任能力狀態(tài)，所以根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，必然要減輕其責(zé)任與刑罰，但是根據(jù)常識(shí)，在限制責(zé)任能力狀態(tài)下導(dǎo)致犯罪的現(xiàn)實(shí)危害性和行為人主觀惡性，比在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下導(dǎo)致犯罪的更為嚴(yán)重，這樣就將導(dǎo)致刑罰適用上的不均衡。

　　三、原因自由行為理論的反思與重建

　　原因自由行為理論通說(shuō)雖然恪守了責(zé)任主義，但卻與實(shí)行行為理論背離，嚴(yán)重?fù)p害構(gòu)成要件的定型化。自從二戰(zhàn)以來(lái)，原因自由行為通說(shuō)就受到了有力的沖擊，大陸法系刑法學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了反思和重建。

　　最早對(duì)傳統(tǒng)理論提出開(kāi)創(chuàng)性質(zhì)疑的學(xué)者是佐伯千仞。佐伯千仞認(rèn)為，“責(zé)任乃是對(duì)于行為的非難可能性，責(zé)任能力、故意、過(guò)失等不過(guò)是這一非難可能性的一系列推定根據(jù)而已，它們并非責(zé)任本身。這樣的話，一方面將原因自由行為的實(shí)行行為認(rèn)定為無(wú)能力的舉動(dòng)，另一方面，鑒于以前的具有責(zé)任能力時(shí)的行為者的意思態(tài)度，而考慮其是否具有非難可能性，這種方法并非不可行。責(zé)任與行為同時(shí)存在是否的確是責(zé)任原理的絕對(duì)要求?對(duì)此持有疑問(wèn)也并非不能允許。加主張審視原因自由行為理論。

　　筆者認(rèn)為，要重建原因自由行為理論，其理論支柱有以下三個(gè)方面：1.責(zé)任與實(shí)行行為同時(shí)存在的原則。2.行為的定型性的問(wèn)題。(也就是舉起酒杯的行為是殺傷他人的預(yù)備行為還是實(shí)行行為)3.對(duì)原因自由行為的處罰或不處罰是否符合國(guó)民的健全法感情的問(wèn)題。第3點(diǎn)可罰性已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，通說(shuō)是以犧牲第2點(diǎn)為代價(jià)。那么有沒(méi)有方式既滿足責(zé)任與實(shí)行行為同時(shí)存在的原則，也不影響行為定型性。

　　以佐伯千仞、西原春夫?yàn)榇淼膶W(xué)者提出了對(duì)同時(shí)存在原則的修正，比較有影響力的觀點(diǎn)就是西原春夫的“意思決定論”。原因自由行為可以認(rèn)為是原因行為和結(jié)果行為貫穿于一個(gè)意思決定的行為。“即當(dāng)某行為基于一個(gè)意識(shí)決定而實(shí)施，行為人做出該意識(shí)決定時(shí)又具有責(zé)任能力的，行為人就對(duì)全部行為具有責(zé)任能力從而承擔(dān)責(zé)任。上述廣義的行為中，依據(jù)關(guān)于通常犯罪實(shí)行的著手時(shí)期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定實(shí)行行為，即實(shí)現(xiàn)犯罪事實(shí)的行為是實(shí)行行為，或者說(shuō)結(jié)果行為是實(shí)行行為。

　　筆者基本上贊同西原春夫的“意思決定論”，理由主要有以下三個(gè)方面：

　　首先，從概念和實(shí)質(zhì)上說(shuō)，該說(shuō)通過(guò)對(duì)同時(shí)存在原則的修正，既符合了責(zé)任與實(shí)行行為同時(shí)存在原則，又符合行為定型性，“行為開(kāi)始時(shí)的意思決定，既然貫穿至結(jié)果發(fā)生的全體，其最終的意思決定之際，能認(rèn)為有責(zé)任能力，即使現(xiàn)實(shí)的實(shí)行行為即結(jié)果惹起行為之際喪失責(zé)任能力，不妨礙追究作為有責(zé)任能力者之責(zé)任。這樣就符合了責(zé)任與實(shí)行行為同時(shí)存在原則。而關(guān)于原因自由行為的著手時(shí)間，西原春夫認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照一般的著手時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，也就是說(shuō)原因行為只是預(yù)備行為而已，現(xiàn)實(shí)的惹起結(jié)果的行為本身(結(jié)果行為)才是實(shí)行行為。這樣也符合了行為定型性。因此，該說(shuō)的實(shí)質(zhì)在于為了找到對(duì)同時(shí)存在原則進(jìn)行緩和解釋的突破口，而尋求能夠使原因行為和結(jié)果行為相結(jié)合的要件，而另一方面又通過(guò)這些要件對(duì)這種緩和解釋本身進(jìn)行限制，以達(dá)到對(duì)責(zé)任主義本身的貫徹。

　　其次，從犯罪本質(zhì)來(lái)說(shuō)，該說(shuō)有利于發(fā)揮法益保護(hù)機(jī)能。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的目的是保護(hù)法益不受犯罪侵犯。因此，只有當(dāng)行為客觀上侵害或者威脅到法益時(shí)，才可能適用刑法。該說(shuō)認(rèn)為現(xiàn)實(shí)的惹起結(jié)果的行為本身(結(jié)果行為)才是實(shí)行行為，有利于發(fā)揮法益保護(hù)機(jī)能。結(jié)果行為通常是對(duì)于法益造成現(xiàn)實(shí)、直接危險(xiǎn)的，為構(gòu)成要件所定型化了的行為，是實(shí)實(shí)在在的犯罪。如果定罪量刑不是以行為是否侵害或者威脅了法益為基礎(chǔ)，而是將不具備侵害法益的原因自由行為界定為實(shí)行行為，則是違背刑法的初衷。因此，只有認(rèn)為結(jié)果惹起行為的開(kāi)始是實(shí)行的著手時(shí)期，才有利于發(fā)揮法益保護(hù)機(jī)能，并可避免出現(xiàn)上述不合理的結(jié)論。

　　最后，“意思決定論”也并非沒(méi)有缺陷，有學(xué)者提出，對(duì)于最終的意思決定如何界定，意思不是凝然不動(dòng)的實(shí)體，對(duì)最終的意思決定之時(shí)，看作“行為開(kāi)始有疑問(wèn)。但筆者認(rèn)為，意思決定論的缺陷在司法實(shí)踐中可以通過(guò)對(duì)行為的事后評(píng)價(jià)、對(duì)行為人的主觀心理要素做出推定、對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋、發(fā)揮法益作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能來(lái)彌補(bǔ)。當(dāng)然，任何一種學(xué)說(shuō)都不可能盡善盡美，隨著刑法理論研究的深入，原因自由行為會(huì)在理論研究和在司法實(shí)踐中逐步完善。