法學論文發表代理淺析進退中的法律

　　本篇文章是由《法制資訊》發表的法律論文，雜志是經國家新聞出版總署批準，法制日報社主辦，法制日報社與最高人民法院中國應用法學研究所、最高人民檢察院研究室、公安部法制局合編的專業法律類月刊，全國公開發行。

　　“從古埃及到美利堅，人類先賢們的法律思想如恒久不息的燈塔，以公平正義之光，引導我們去尋找法律的印跡。”它既說出了本書的寫作思路，也寫出了本書的思想與觀點。

　　本書作者試圖在全力地以一種大眾化與散文式的語言在為我們講解西方這段漫長而宏大的法制史。他嫻熟的敘述帶領我們在時間與空間之間來回的穿梭，透過一個個現存的地理標識和一段段時間的片段，試圖再為我們展現法律——公平、正義、平等這一路走來的艱辛。細讀此書，我們會發現此書的敘事線索主要包括三個方面。一是地理的線索;一是時間的線索;一是公平、正義、平等的線索，此條線索可以說是一條暗線，也是貫穿此書的全部靈魂。再者，就是法律的發展與“沉埋”。筆者現就第四條線索展開對本文的論述。前三條線索還有待讀者自己探尋。

　　本書中法律發展的規律，法律總是在發展與沉埋之間不斷的輪回。在艱難的過程中，從古代到近代再到現代，法律的足跡卻是一直向前不斷發展的。對法律的未來，我們信心滿懷。

　　一、法律的萌芽與發展階段

　　那究竟為何法律要從古埃及發展起來，直至現在的美利堅?作者結合了人類的文明史發展的這一過程。從尼羅河傳說：小矮人的“權利”意識的產生開始了人們對權利的最初探索說起。權利的產生必然來源于對生產資料①的分配，分配必然需要一定的原則可供遵循，出于對社會秩序的維護和對各人“權利”②，這樣的必須遵守的原則和方法就促使了“公平、正確”的評價標準在人們心中的產生，“久而久之，這些做法演變成管理、習俗，又慢慢演變成人們普遍遵從的行為準則，這樣，‘公平’、‘正義’這兩根人類大廈最重要的支柱便終于形成，而整個人類社會的秩序、法律就由此而產生。”③

　　從“金字塔下”的農夫“正義”的演講到古巴比倫到西奈山、耶城、雅典直至愛琴海的日落。以蘇格拉底的一杯苦酒為法律在其初生的第一個旅程上畫上了一個悲涼的嘆號。

　　在本書的第三章：英格蘭原野——法學的重生一章中，作者從標榜“法律高于國王之上，連國王也不得違反!”的這部13世紀英國《大憲章》開始寫起，探尋了近代法律在發展中的一個代表性的國家——英國。如此優秀的法律文化，最終催生了影響世界法律文化的“沉默權”。英國法律的故事，以這樣的一個故事給了人們無限的遐想。

　　二、法律的“沉埋”與“蒙塵”

　　此點主要體現在書中的第二章和第四章。在第二章中，作者從蒙眼的正義女神說起，穿越時空的界限，為讀者講述了法律的又一次從興盛到“沉埋”的過程。羅馬人，他們對于法律的信仰已經達到了幾乎相比于宗教信仰的程度。俗話說，成也蕭何敗蕭何，然誰也沒有想到，曾在人類歷史上創造了法學偉大成就的羅馬人，竟然在公元30年，因為對一個人不公正的審判而遭到亡國，這個人就是耶穌。羅馬滅亡就是源于這次不公正的審判，在耶路撒冷之審400年后，各“蠻族”以基督教名義攻入羅馬。

　　時間步入18世紀，在羅馬這片廢墟之上，一個年輕人為了改變刑訊逼供的歷史現狀，寫下了一小本歷經200多年恒久不息的小冊子，這本冊子就是貝卡利亞的《犯罪與刑罰》。至此，羅馬法律的理念與傳統并沒有丟失，而是被羅馬人又很好地繼承了下來。

　　在第四章中，作者論及了西歐從1789年至二戰結束這一段時間的法律艱難發展與被忽視的過程。

　　被革命沖昏了頭腦的人們卻在人們一次次的暴風雨般的革命狂潮中將那些封建君主一個個地推上了巴黎斷頭臺，人們在追求精神自由的過程中卻無視法律，未經審判就恣意地將一切反對派送上斷頭臺。盡管西歐有比較良好的法律傳統，但是這些良好的傳統，在激變的時代里卻沒有得到很好的繼承。以至于一些人打著法律的旗號，赤裸裸地侵犯人民的權利。但再壞的環境中永遠都有正義的勇士。“魔鬼島風云”的成功解決再次昭示了“公民權利至高無上”，國會大廈中司法人員不畏希特勒的不畏希特勒的壓力與威脅。對其操縱的國會縱火案進行了公平、公正、公開、透明的審判。盡管希特勒最終通過“競選”、修改法律，成為了發動二戰的罪魁禍首。但是面對紐倫堡的大審判，主持審判的杰弗遜大法官的一句：“(你們)執行的‘法律’與‘法令’是與人類最基本的道德與人性完全相悖的‘惡法’”。企圖在法律的名義下尋求一絲庇護的納粹黨人臉色如僵尸一般慘敗。這次他們敗了，敗的是人們的道德認同，敗的是法律的基本精神——平等、公平、正義。

　　三、從美國開始的法律的新的發展

　　美國和澳大利亞一般，都是英國法律影響之下建立起來的國家。“五月花號”搭載的不止是一群罪犯，更重要的是同時也搭載了由這群犯人所共創“自由、平等”的，象征美國精神的《五月花公約》。這個幾乎沒有多少歷史的民族、國家，他們幾乎繼承與發展了英國最為優良的法律，繼而用他們的智慧，在美國法律發展過程中用一個個標簽式的事件為人們樹立了英美法系的一個典范。

　　細數影響當代法治進程的法律事件，我們就會驚奇地發現，有許多都是發生在這樣一塊新生的土地之上，如新聞自由、米蘭達忠告、辛普森案、緩刑制度的建立等。

　　在本書的第六章中，作者主要選取了一些世界各地的法律趣聞。如：為了游客的自由而被不結果實的夏威夷的椰樹、“法無明文”不處罰的悉尼海灘上的“亞當”、“夏娃”，離婚之城：拉斯維加斯等有趣的法律現象。在這些趣聞的背后，更多的是對既定的法律精神與價值的不斷考量。在現代化的今天，我們究竟該堅持法律中的那些價值，該審時度勢地發展哪些價值?我想，這是這些趣事所留給我們的無盡思考。

　　在本書的最后，作者講到了二十一世紀：“沉默權”風云再起。更是點名了以上的問題。

　　時間步入二十一世紀，我們的法律遇到了新的問題——恐怖主義。英國乃至整個世界的恐怖主義活動越演越烈，為了更加地保護人民，懲治犯罪， 1988年，英國政府以“沉默權嚴重阻礙犯罪調查”為由，通過了一項《刑事證據法令》，對沉默權的范圍作出了重大的限制。在歐洲人權法院獲得了不完全的“支持”。處于對打擊犯罪的考慮，美國聯邦第四巡回法庭也予以了積極的回應：“未告知沉默權，但是嫌疑人資源交代的，可以作為證據使用。”但是，聯邦最高法院的“九頭鳥”卻以“沉默權乃為憲法所確立并已經成為美國文化的一部分”捍衛了“沉默權”在美國法律中的合法地位。同樣是“沉默權”，同樣是兩個英美法系的代表國家，但對于相同的權利，為何兩國卻給出了截然相反的評價。似乎這也在昭示著一國如何對自己的法律文化繼承與改造的問題。國情不同，對法律的理解不同，任何的結果都是可以為外人所理解，并能為自己國民所接受的。如此的結果，似乎也在說明這法律的生命依然還很年輕，法律的巨輪依然在永不停息地向前邁進，不斷面對與處理新的法律問題。

　　四、結論

　　法律，作為社會學的一部分，他始終離不開的是一國、世界當時的實際。就像美國沃倫大法官所說的那樣：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”一般，到底一國的法律應該是什么樣，世界的法律到底應該成為什么樣。在法律的發展過程中，始終有一些基本的規則與價值應該被繼承與遵守，這樣的規則與價值除了“公平、正義、平等”之外還有什么?需要改變的規則與價值又是什么?我們對于法律到底了解多少?法律的未來究竟在哪里，應該是什么樣子，又能成為什么樣子?作為一個身處激變時代的讀書人，我們又能為法律的未來做些什么呢?正如作者在書的后記里所闡明的那樣：在當今這個激變的時代，中國的文化人應該為民族、國家、人民的利益而研究、寫作。如此才能實現法治這個眾人之事。④我想，或許，這可以成文我們以后前進的方向。

　　注解

　　①文中主要指的是香蕉。

　　②最初的權利意識，主要表現為對他人能實現一定積極效果的行為的模仿的要求。

　　③《尋找法律的印跡》，余定宇，北京：法律出版社，2004年1月，第7頁。