清單式法治思維力圖避免法律漏洞，用二分法劃分的方式規(guī)定、強(qiáng)調(diào)和突出一個(gè)方面，下面是小編搜集整理的一篇法律論文投稿：探究清單式法治思維特點(diǎn)的論文范文，歡迎閱讀參考。

 

　　1999年，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫進(jìn)憲法，法治給予了共和國(guó)民眾莫大的希望與力量，給予法學(xué)(律)人無(wú)限的激情與才思。轉(zhuǎn)眼間，新千年又過(guò)去15年了。“法律的生命力在于實(shí)施”,法律的權(quán)威也在于實(shí)施。全面推進(jìn)依法治國(guó)，關(guān)鍵在于提升法律的實(shí)施力和權(quán)威性。然而，當(dāng)代中國(guó)社會(huì)正處于急劇轉(zhuǎn)型期(體制轉(zhuǎn)型期與融入WTO過(guò)渡期),正處于“三大跨越”(農(nóng)業(yè)社會(huì)向傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)、傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)向現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)、現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)向信息社會(huì))同時(shí)并舉的歷史階段。這樣一個(gè)時(shí)期，社會(huì)立法肯定會(huì)總體落后于社會(huì)轉(zhuǎn)型，法律會(huì)面臨不少“空白地帶”.面對(duì)這些不可避免的空白地帶，清單式法治思維是保證法律實(shí)施的一種有效途徑。那么，什么是清單式法治思維?清單式法治思維的特點(diǎn)和邏輯基礎(chǔ)是什么呢?

 

　　一、什么是清單式法治思維?

 

　　近兩年來(lái)，無(wú)論是國(guó)內(nèi)還是世界范圍，無(wú)論是改革還是外交，無(wú)論是理論還是實(shí)踐，“權(quán)力清單”和“負(fù)面清單”制度成為一個(gè)熱點(diǎn)、一種法治思維模式，成為深化改革的重要內(nèi)容和突破口。2013年11月12日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》中明確指出：“實(shí)行統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場(chǎng)主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域。”有關(guān)建立公平開(kāi)放透明的市場(chǎng)規(guī)則段落中明確指出：“探索對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單的管理模式。”《決定》第十部分“強(qiáng)化權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督”第35條提出“推行地方各級(jí)政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開(kāi)權(quán)力運(yùn)行流程”.①由于法治的原初含義和核心價(jià)值即限制公權(quán)力和保護(hù)私權(quán)利，近代人類社會(huì)法制的基本架構(gòu)中，公法私法之分明確了政府享有權(quán)力的領(lǐng)域與政府交給市民社會(huì)的領(lǐng)域。有學(xué)者認(rèn)為，限制政府權(quán)力的最好做法是制定“權(quán)力清單”,權(quán)力清單向社會(huì)公開(kāi)，政府只能行使清單中列舉的權(quán)力，清單之外政府無(wú)權(quán)行使任何權(quán)力。保障公民權(quán)利的最好做法是制定“負(fù)面清單”,“負(fù)面清單”也向社會(huì)公開(kāi)，清單列舉禁止公民從事的項(xiàng)目，凡清單未禁止者都是公民權(quán)利的范圍[1].這樣，法治首先明確了公共領(lǐng)域之治和私人領(lǐng)域之治的區(qū)別。在公法領(lǐng)域，奉行“權(quán)力法定原則”,“法未授權(quán)不可為”.法治要求所有人都要在法律的框架內(nèi)行事，“法無(wú)授權(quán)不可為”成為中共治國(guó)理政的“底線思維”.在私法領(lǐng)域，奉行“私法自治原則”,私法自治原則意味著要最大限度地減少政府對(duì)私法主體自由意志的干預(yù)。換句話說(shuō)，只要行為人不實(shí)施侵犯他人合法的私人領(lǐng)域這一為法所禁止的不正義行為，他就享有充分的自由。“法不禁止皆自由”力圖宣示，扣除禁令后剩余的所有空間均為自由的領(lǐng)地，由此凸顯了自由為“扣減權(quán)”的無(wú)所不包的特性，從而營(yíng)造了最大的自治空間[2].法律是一個(gè)規(guī)范體系，來(lái)自“應(yīng)該是”的范疇。

 

　　規(guī)范不是對(duì)存在著的關(guān)系的簡(jiǎn)單確認(rèn)，規(guī)范之所以是規(guī)范(能夠稱為規(guī)范)主要在于規(guī)定一定數(shù)量的義務(wù)和權(quán)限，這些義務(wù)和權(quán)限即便是在主體違反或不使用的時(shí)候仍然是有效的。信息時(shí)代尤其需要底線思維，法律是行為的底線。“負(fù)面清單”

 

　　制度盡可能擴(kuò)大市場(chǎng)主體的權(quán)利范圍，明確法律禁止的行為，除了法律禁止的行為都是可以嘗試創(chuàng)新的領(lǐng)域，公權(quán)力不能干涉。“權(quán)力清單”制度，規(guī)范和明確權(quán)力運(yùn)行的程序、責(zé)任，使之可執(zhí)行、可考核、可問(wèn)責(zé)。這就意味著將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，以制度規(guī)范權(quán)力，讓權(quán)力運(yùn)行的邊界公之于眾。

 

　　這種運(yùn)用“權(quán)力清單”“負(fù)面清單”或“正面清單”②實(shí)現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)治理的模式，可以稱之為清單式法治思維。“耶林對(duì)法律的科學(xué)性所進(jìn)行的追問(wèn)，從他提出的那時(shí)候開(kāi)始，一直到今天都還沒(méi)喪失其現(xiàn)實(shí)性。”[3]轉(zhuǎn)型時(shí)期國(guó)家立法頻繁，法律變遷速度加快，對(duì)法律科學(xué)性的追問(wèn)變得更為迫切。運(yùn)用清單式法治思維立法具有什么特點(diǎn)，這種立法(準(zhǔn)立法)模式是否科學(xué)呢?

 

　　二、清單式法治思維的特點(diǎn)

 

　　清單式法治思維具有簡(jiǎn)單、確定、易判斷的特點(diǎn)。

 

　　1.簡(jiǎn)單

 

　　轉(zhuǎn)型社會(huì)最大的特點(diǎn)是社會(huì)事務(wù)復(fù)雜、多元。

 

　　劃分能夠在一定程度上使復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化，劃分也是解決任何復(fù)雜問(wèn)題的萬(wàn)能鑰匙。二分法劃分是劃分中最簡(jiǎn)單、不可能違背任何邏輯規(guī)則的一種劃分方法。這種方法的步驟是：把A劃分為B和非B兩個(gè)互為矛盾關(guān)系的概念或命題。這樣，A中的任何一個(gè)分子，不屬于(是)B則肯定屬于(是)非B,不屬于(是)非B則肯定屬于(是)B.權(quán)力清單采取“職權(quán)法定”原則，法未授權(quán)不可為;負(fù)面清單采取“非禁即入”模式，法無(wú)禁止即自由。

 

　　正面清單和負(fù)面清單都采用列舉的方法規(guī)定，都是運(yùn)用二分法劃分方式立法(包括準(zhǔn)立法).在邏輯形式上二者并無(wú)區(qū)別，但是質(zhì)量?jī)?yōu)劣可以辨別。例如，國(guó)外商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)，在法律上通常只規(guī)定什么業(yè)務(wù)不能經(jīng)營(yíng)而不規(guī)定什么業(yè)務(wù)可以經(jīng)營(yíng)，以負(fù)面清單的方式規(guī)范商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。我國(guó)正好反過(guò)來(lái)，我國(guó)《商業(yè)銀行法》第3條列舉了14類可以經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，也就是說(shuō)，我國(guó)法律以正面清單的方式規(guī)定什么可以經(jīng)營(yíng)，不規(guī)定什么不能經(jīng)營(yíng)[5].“正面清單”和“負(fù)面清單”兩種不同的規(guī)定方法，體現(xiàn)出兩種不同的監(jiān)管思路：前者的思路是凡是法律沒(méi)有規(guī)定禁止的就都是可以經(jīng)營(yíng)的;后者的思路是凡是法律沒(méi)有規(guī)定可以經(jīng)營(yíng)的就都是不可以經(jīng)營(yíng)的。判別哪一種規(guī)定方法更科學(xué)的形式標(biāo)準(zhǔn)是看哪一種規(guī)定更簡(jiǎn)單。“一個(gè)法律系統(tǒng)包含的規(guī)則愈多，一些或者許多規(guī)則不被遵守的風(fēng)險(xiǎn)愈高。這就是發(fā)達(dá)福利國(guó)家的悖論：規(guī)則愈多，全部或大部分相關(guān)人士知道它們的可能性愈小，規(guī)則之間相互沖突、帶來(lái)解釋難題和或被迫地忽視某一規(guī)則的風(fēng)險(xiǎn)愈高，控制并有效制裁不被期待行為的困難和代價(jià)也愈大。所有這一切一般性地削弱了法律的權(quán)威性，使實(shí)施規(guī)則和指引人的行為變得更為困難，甚至在更為根本的問(wèn)題上。”

 

　　由此看出，包含規(guī)則較少，盡量簡(jiǎn)單的法律系統(tǒng)更科學(xué)，更便于人們遵守。此外，判別哪一種規(guī)定方法更科學(xué)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是哪一種規(guī)定讓市場(chǎng)主體權(quán)利空間更大。在實(shí)踐中，人們通常認(rèn)為，列舉負(fù)面清單的方法可以賦予市場(chǎng)主體更大的自治空間和更多的權(quán)利。

 

　　2.確定

 

　　有學(xué)者考察，將法律界定為要求、禁止或者允許并沒(méi)有什么新意，因?yàn)?2世紀(jì)的教會(huì)法學(xué)家已經(jīng)做到了這一點(diǎn)。①馬西利烏斯首先指出，“要求”一詞指的是肯定性的法規(guī)(相當(dāng)于法律規(guī)范中的“應(yīng)當(dāng)”或“必須”),否定性的法規(guī)有自己的特別名稱“禁止”.“不過(guò)，要求性的和禁止性的法規(guī)并不能涵蓋法規(guī)的全部，因?yàn)橛幸徊糠址ㄒ?guī)在人們實(shí)施或者違反法律規(guī)定的時(shí)候并不對(duì)其施以懲罰，例如慷慨的行為。這種法規(guī)就是‘允許性的'.”[6]允許性法規(guī)在法律中怎樣表述呢?馬西利烏斯還進(jìn)一步指出：“因?yàn)檫@種允許性法規(guī)的數(shù)量太大了，因此只要有一個(gè)一般性的法規(guī)就足夠了。因?yàn)槿魏问虑橹灰遣槐环伤蠡蛘呓沟模蛻?yīng)該被理解為是被允許的。因此允許性的LEX就是不使任何人受到懲罰的立法者的命令，它不強(qiáng)迫或禁止任何人的行為，它只是限定一個(gè)人合法地根據(jù)自己的意志進(jìn)行自由選擇的范圍。”[6]

 

　　我國(guó)著名民法學(xué)家王利明教授認(rèn)為，作為一種市場(chǎng)準(zhǔn)入管理模式，負(fù)面清單充分體現(xiàn)了私法自治精神，是私法自治精神的重要保障，有利于減少市場(chǎng)主體所面臨的新業(yè)態(tài)準(zhǔn)入風(fēng)險(xiǎn)、降低市場(chǎng)主體的創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)、化解市場(chǎng)主體在法律空白領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)及減少法律行為效力的不確定性[7].我認(rèn)為，關(guān)鍵不在于正面清單還是負(fù)面清單，而在于立法的時(shí)候，理智的立法者能夠確定的是什么，是關(guān)于允許的規(guī)定，還是關(guān)于禁止的規(guī)定。

 

　　3.易判斷

 

　　在實(shí)踐中，如果法律沒(méi)有規(guī)定就等于允許，那么法律對(duì)允許的規(guī)定就是多余的;如果法律沒(méi)有規(guī)定就等于禁止，那么法律對(duì)禁止的規(guī)定也是多余的。所以，可以說(shuō)“法無(wú)規(guī)定即禁止”,如果法律只對(duì)它允許的行為做出規(guī)定;也可以說(shuō)“法無(wú)規(guī)定即允許”,如果法律只對(duì)它禁止的行為做出規(guī)定。

 

　　換句話說(shuō)，如果法律只規(guī)定了哪些是禁止的，那么沒(méi)有禁止即等于允許;如果法律只規(guī)定了哪些是允許的，那么沒(méi)有允許即等于禁止。比如，對(duì)于關(guān)系民生的食品安全問(wèn)題，法律可以只規(guī)定禁止添加的東西，沒(méi)有禁止的都能添加;也可以只規(guī)定允許添加的東西，沒(méi)有允許的東西都不能添加。前者“法不禁止即允許”,后者“法不允許即禁止”.兩者邏輯含義一樣，但是價(jià)值上的意義不一樣。

 

　　前者側(cè)重于給食品生產(chǎn)者更多自由，因而只有科學(xué)表明對(duì)人體有較大危害的東西才會(huì)規(guī)定不能添加，鼓勵(lì)創(chuàng)新，同時(shí)也意味著消費(fèi)者承擔(dān)更多的判斷與安全識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)。后者給予生產(chǎn)者更多限制，只要沒(méi)有科學(xué)證據(jù)表明對(duì)人體無(wú)危害的都不能添加，這種情況下消費(fèi)者不需要承擔(dān)太多的安全識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)。

 

　　以上這些特點(diǎn)保證了清單式法治思維的邏輯性，保證了權(quán)力清單制度和負(fù)面清單制度的科學(xué)性。如果不具備這些特點(diǎn)，就不是科學(xué)的清單式法治思維。

 

　　三、清單式法治思維的邏輯基礎(chǔ)

 

　　清單式法治思維的邏輯基礎(chǔ)是：法律沒(méi)有規(guī)定不能必然地推出法律允許。②當(dāng)法律對(duì)一種行為p及其相反行為非p都沒(méi)有規(guī)定時(shí)，我們才可以說(shuō)法律對(duì)于這種行為沒(méi)有規(guī)定。假設(shè)p指某種行為，在邏輯關(guān)系上，允許p和允許非p不能同假卻可以同真，對(duì)一種行為是允許的，對(duì)其相反行為可以是允許的，也可以是不允許的---允許p推不出允許非p;同時(shí)，禁止p和禁止非p不能同真卻可以同假，任何時(shí)候都不能既禁止p,又禁止非p,這是不證自明的[8].“’不禁止p‘等于’允許p‘”不能證明“不禁止的即等于允許的”.因?yàn)椋?ldquo;不禁止的即等于允許的”涉及的是全部行為(p和非p),而“’不禁止p‘等于’允許p‘”只涉及部分行為(p),非p中存在法律沒(méi)有規(guī)定的行為，這部分行為不可能是法律禁止的，但也不能邏輯地推出就是法律允許的。以下是其證明：“法律沒(méi)有規(guī)定”意味著法律對(duì)一種行為p及其相反行為非p都沒(méi)有規(guī)定。(歸謬法)假設(shè)從法律沒(méi)有規(guī)定(p和非p)推出“法律禁止(p和非p)”,則一定會(huì)出現(xiàn)邏輯矛盾。因?yàn)榻筽和禁止非p不能同真，我們不能既禁止闖紅燈又禁止不闖紅燈。

 

　　這個(gè)推理可以表示為：((A→B)∧~B)→~A,所以，假設(shè)不成立;假設(shè)從法律沒(méi)有規(guī)定p和非p推出“法律允許(p和非p)”則不會(huì)出現(xiàn)邏輯矛盾。因?yàn)樵试Sp和允許非p可以同真。但是盡管沒(méi)有矛盾，((A→B)∧B)→A卻不是必然的推理。也就是說(shuō)，僅僅根據(jù)“法律沒(méi)有規(guī)定推不出法律禁止”,不能證明法律沒(méi)有規(guī)定就等于法律允許，除非法律禁止的和法律允許的是矛盾關(guān)系，非此即彼[8].然而，大量存在“法律沒(méi)有規(guī)定”的本身，就說(shuō)明了法律禁止的和法律允許的不是矛盾關(guān)系而是反對(duì)關(guān)系[8].在這種情況下，即當(dāng)存在法律空白的時(shí)候，法律沒(méi)有規(guī)定不能必然地推出法律允許。也就是說(shuō)，“法無(wú)禁止即自由”這個(gè)命題在法律空缺存在的時(shí)候，在人們執(zhí)行法律的意思達(dá)不到百分之百的時(shí)候，不能必然成立。

 

　　假如法律規(guī)定了哪些是禁止的，哪些是允許的，二者都沒(méi)有窮盡，①此時(shí)如果沒(méi)有“法律沒(méi)有規(guī)定即允許”或者“法律沒(méi)有允許即禁止”這個(gè)一般性兜底條款，那么法律體系肯定存在漏洞。“當(dāng)法律沒(méi)有明確規(guī)定且又沒(méi)有一普遍原則可以適用的情況稱為法律漏洞。奉行’不是法律禁止的即是法律允許的‘原則的法律體系就是排除了所有的法律漏洞的，在這個(gè)意義上規(guī)范是完善的。”[9]136沒(méi)有漏洞的法律體系是完美的。目前我國(guó)很多地方政務(wù)改革中提出“一個(gè)中心對(duì)外、一個(gè)窗口受理、一條龍服務(wù)、一站式辦結(jié)”,正是避免了服務(wù)盲區(qū)，方便了群眾。

 

　　綜上，清單式法治思維力圖避免法律漏洞，用二分法劃分的方式規(guī)定、強(qiáng)調(diào)和突出一個(gè)方面(禁止的或者允許的行為),再使用一個(gè)兜底命題(法律沒(méi)有禁止的都是允許的，或者法律沒(méi)有授權(quán)即不可為),以此來(lái)清晰界定法律沒(méi)有禁止(或授權(quán))的空白地帶(或稱為法律的沉默空間、法律漏洞、法律空缺).法律是一個(gè)規(guī)范體系，來(lái)自“應(yīng)該是”的范疇。因此，規(guī)范不是對(duì)存在著的關(guān)系的簡(jiǎn)單確認(rèn)，規(guī)范之所以是規(guī)范(能夠稱為規(guī)范)主要在于規(guī)定一定數(shù)量的義務(wù)和權(quán)限，這些義務(wù)和權(quán)限即便是在主體違反或不使用的時(shí)候仍然是有效的。清單式法治思維的立法邏輯，明確了行為的界限，避免了規(guī)范的盲區(qū)，擴(kuò)大了法律調(diào)整的范圍，對(duì)于全面推進(jìn)依法治國(guó)具有一定的積極意義。

 

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