罪刑法定原則的現代挑戰及其應對

　　【內容摘要】隨著行政國家的強化、網絡社會的發軔與風險社會的興起，社會治理對刑法的倚賴日益加重。為了落實行政目的，并對新興領域進行有效規制，刑法呈現出刑事處罰彌散化與刑罰介入早期化的特征，并開始出現過度犯罪化的傾向。立法的這一姿態也催生出司法的慣性與惰性，不少司法解釋與司法判例對刑法條文任意進行擴大解釋，模糊了類推與擴張解釋的界限。罪刑法定原則也因此受到了立法與司法的雙重挑戰。當下，立法應當秉持積極審慎的刑法觀，及時遏制過度犯罪化的潛在趨勢，并以明確性原則作為立法的旨歸。司法在進行刑法解釋時，應當保持理性克制，從而實現“立法活性、司法克制”的互補局面。針對司法解釋逾越解釋規則邊界的現象，應當將建立司法解釋的合憲性審查機制提上日程，以確保司法解釋始終處在合法的范圍之內。

　　本文源自江溯， 政法論叢 發表時間：2021-06-04

　　【關 鍵 詞】罪刑法定原則 犯罪化 積極審慎的刑法觀 刑法解釋 合憲性審查

　　人類進入現代社會以后，各種風險與挑戰層出不窮。行政國家的強化、網絡社會與風險社會的興起，使得刑法的自主性與回應性之間的張力不斷加大。作為刑法“帝王原則”的罪刑法定原則也隨之迎來了各式各樣的挑戰。我國學界已有一些文獻對罪刑法定原則的現狀表示擔憂，但現有的文獻要么是重申罪刑法定原則的具體內涵，提出落實罪刑法定原則的具體方案; ①要么是針對某一具體的立法進行批判與反思，并進而針對該特定現象提出對應的具體建議。② 但是，社會轉型背景下罪刑法定原則所面臨的挑戰，不僅來自于立法，也來自于司法。因此，只有對現行立法動向與司法態度進行綜合把握，才能對罪刑法定原則的現代挑戰有更為清晰與全面的認識。本文正是基于這一問題意識，在把握現代社會特征以及刑法對此之回應的基礎上，從立法與司法兩個維度，為如何堅守罪刑法定原則提出方案。

　　一、現代社會的特征與刑事立法的回應

　　( 一) 行政國家的勃興與法定犯時代的到來

　　“行政國家”的術語由奧地利行政法學者梅克爾于 1927 年首先提出，后由卡爾·施密特發揚光大。在《合法性與正當性》一文中，施密特將國家的形式分為司法國、立法國、政府國與行政國，并指出所謂行政國，是指由行政機關因時制宜地頒布法令來管理的國家。③后來，“行政國家”一詞被美國公共行政學界引入，用以描繪現實的政治實踐。一般來說，“行政國家”具備以下三個特點: 第一，行政權力大幅膨脹，政府行為滲透到社會經濟生活的方方面面; 第二，行政權力日益突破傳統權力分工的界限，行政機關開始擁有準立法與準司法性質的權力; 第三，行政官僚數量不斷增多。[1]

　　在后工業化時代的當下，社會分工日益細化，國家治理任務日趨繁重，社會成員對行政權力抱有更多的期待，實乃社會發展的必然邏輯。我國 40 年來的行政改革進程也充分反映了我國行政國家的發展趨勢。經過最初的簡政放權階段后，當下的行政改革開始強調構建服務型政府，并要求政府提供的公共服務能夠惠及所有社會成員，[2]政府在社會治理和公共服務中所扮演的角色越來越多樣化。在此背景下，政府規模勢必不斷擴張，行政權力的內容也必然不斷豐富。可以說，行政國家在我國業已勃興。

　　在行政國家的背景下，行政法所調整的社會領域不斷擴充，與此相應的是，行政違法行為的犯罪化進程亦不斷加快。儲槐植先生早在 2007 年就在檢察日報載文指出，一個法定犯的時代已經到來。[3]筆者認為這一判斷是非常有見地的。從彼時至今，十余年的光陰見證了刑事立法的擴張。最高人民檢察院檢察長張軍在接受央視記者采訪時指出，十次刑法修正所增設的五十余個罪名均為法定犯，如今法定犯在我國刑法典中的占比已高達 85%。[4]

　　法定犯普遍化的立法模式具有以下兩個特點: 第一，刑法的調整范圍迅速膨脹。法定犯的設立在很大程度上是為了迎合國家行政的秩序建構目的。而行政權涉及公民生活的方方面面，為了契合行政目的而進行的刑事立法，勢必會不斷擴張調整范圍。第二，刑法規范的行政性標準化。既然法定犯是以行政規范為導向的，那么法定犯條款的具體內涵就必須通過行政法規或者行政性標準來充實。但是，當刑法規范的具體內涵由行政機關來補充時，刑法就有淪為單純保護純粹行政利益之工具的風險。[5]并且，當司法機關僅以行政機關制定的標準作為犯罪成立與否的依據時，刑法判斷的獨立性也被削弱，罪刑法定原則的明確性要求無所保障。

　　( 二) 網絡社會的發軔與網絡刑法的發展

　　我國于 1994 年首次實現與世界互聯網絡的連接，正式進入了 Web1.0 時代。不過，彼時網民的網絡活動范圍較為狹窄，主要活動內容是上網瀏覽、發布消息，并在 BBS 平臺上進行交流。但僅僅二十余年的時間，我國的互聯網技術就完成了三級跳，從 Web2.0、Web3.0 進入了“互聯網+”的多維發展階段。如今，互聯網已經滲透進了社會生活的各個角落，同政治、經濟、文化、環境等諸多方面緊密結合。根據中國互聯網絡信息中心的數據，截至 2019 年 6 月，我國網民規模達 8.54 億，互聯網普及率達 61.2%。[6]可以認為，網絡社會在我國已經逐漸成型。

　　在網絡空間逐漸社會化的同時，網絡犯罪也出現了新的面向。起初，1997 年《刑法》只在第 285 條至 287 條中規定了傳統意義上的“計算機犯罪”。其中，第 285 條的“非法侵入計算機信息系統罪”和第 286 條的“破壞計算機信息系統罪”屬于“針對計算機的犯罪”。而第 287 條設置的針對利用計算機實施犯罪的提示性規定則屬于“基于計算機的犯罪”。但隨著全球網絡互聯時代的來臨，在上述兩種犯罪類型之外，又誕生了“在計算機網絡中實施的犯罪”，此即網絡犯罪。[7]p302 較之于傳統犯罪，網絡犯罪有著迥異的風險特征。這主要表現在風險的重大性與風險的蔓延性上。所謂風險的重大性，是指網絡犯罪有可能會給社會生活當中不可或缺的領域帶來立體式的影響。如今，商業、金融、工業生產和公共管理等社會生活中至關重要的領域都高度依賴于信息技 術 的 安 全性[7]p303 ，因此，一旦網絡秩序受到擾動，相關領域將會面臨著結構式的巨大風險。所謂風險的蔓延性，是指網絡社會中信息溝通交流的便利，能夠使得某一針對網絡空間的干擾產生多米諾骨牌效應。單個風險會通過網絡空間中的信息傳播不斷增強，從而影響到通過網絡緊密相連的各個領域。

　　面對社會的現實需求，我國立法者與司法者展示出了一種積極的姿態。在二十余年的時間里，立法者制定了兩部重點增設網絡犯罪條款的刑法修正案，最高人民法院也頒布了二十例司法解釋以應對各類新型犯罪現象。如今，我國刑法對于以網絡作為“犯罪對象”的網絡犯罪、以網絡作為“犯罪工具”的網絡犯罪和以網絡作為“犯罪空間”的網絡犯罪均設置了相應的規制條款。[8]在立法技術上，我國刑法也形成了平臺責任④、共犯正犯化⑤、預備行為實行化⑥ 的多元規制路徑以嚴密網絡犯罪刑事法網。然而，基于現實的目的性與正當性之間往往存在張力，網絡刑法可能會在不經意間對罪刑法定原則造成沖擊。而面對傳統犯罪的網絡異化，在立法擴張趨勢的“誘導”下，司法也趨向于采取擴張解釋的立場，盡可能擴大刑法對網絡危害行為的處罰范圍。但這就使得擴張解釋與類推解釋之間的界限就存在著被突破的危險，以尋釁滋事罪“打擊”網絡謠言即是其典型適例。因此，在充足的規則供給未實現之前，我們需要高度關注罪刑法定原則可能面臨的挑戰。

　　( 三) 風險社會的誕生與刑法的預防轉向

　　“風險社會”概念由德國社會學家貝克首先提出，后來被刑法學者借鑒引入。依據貝克的觀點，在風險社會中，“人類面臨著大規模的生存危機，特別是社會高度工業化的結果可能引發所有生命的自我毀滅”。這些風險在實存層面上則表現出“核能性、化學性、生態性以及基因科技性”特征。[9]p113 不過，貝克筆下的“風險”并不限于單純的描述。根據貝克的觀點，風險社會之“風險”的最大特征，在于其人為建構性。依據社會心理學的基本觀點，社會現實由人們的心理所建構，人類的社會行為會受到自身心理的強烈影響。[10]p6-7 由于諸如核能、化學、生態風險等都具有不確定性與重大性，人們不知道這些風險是否或者何時會爆發，但清楚其一旦爆發，就會造成毀滅性的后果。因此，人們對這些風險具有極其強烈的感知，即便這些風險在客觀層面現實化的概率并不高。所謂“人為建構性”即意在于此。

　　在各種具有不確定性與重大性的風險面前，相比于追求自由，社會成員更希望國家能夠介入社會生活當中去降低、消除這種風險。[11]P338 于是，在刑事法領域，公眾對于安全的現實需求就通過刑事政策與刑事立法進入法典當中，刑法開始強調預防的價值與意義，安全成為刑法的重要目的之一。我國亦有學者指出，基于抵御風險、確保安全的需要而增設抽象危險犯，“已經成為刑事立法的‘新常態’”。[12]

　　世界各國刑法的預防轉向，使得現代刑法的目的不再是鎮壓和報應，犯罪預防同法益保護一起成為了現代刑法的正當性來源。“刑法已經變成了一個工具，該工具是安全性的一個全新和綜合性架構的一部分”。[13]但是，刑事立法的如此回應勢必會造成刑罰權的擴張，從而產生過度限制公民自由的潛在危險。因而，如何平衡好刑法自主性與回應性之間的沖突，是一個值得被鄭重對待的課題。

　　二、罪刑法定原則的立法挑戰

　　如前文所述，面對現代社會的轉型變遷，刑事立法采取了廣泛設立法定犯、規模發展網絡刑法、漸次擴張風險刑法的回應方式。這些立法模式的自身特性使得刑事立法出現了刑事處罰彌散化、刑罰介入早期化的現象，從而與奉刑法的謙抑性、明確性為圭臬的罪刑法定原則產生了一定摩擦。總體看來，刑事立法對罪刑法定原則的挑戰主要體現在潛在的過度犯罪化趨勢與明確性原則的弱化兩個方面。

　　( 一) 潛在的過度犯罪化趨勢

　　1.法定犯的擴張與過度犯罪化

　　法定犯中的過度犯罪化傾向主要體現在刑法工具主義之中。所謂刑法工具主義，“就是把刑法的本質解釋為刑法只不過是國家用以達到特定功利目的的法律工具或手段”。[14]早期報應刑論者堅決抵制刑法工具主義，認為刑法只能以其自身為目的而存在。但自刑事社會學派興起后，這種純粹的非工具主義觀點已經式微。從理論上說，一部理想的刑法應當是一部能夠平衡好刑法的報應與預防價值的刑法。然而，在現行立法之中，報應與預防的取舍已有失衡之像。

　　首先，是刑民不分的工具性立法。該類型立法的典型例證為拒不支付勞動報酬罪。支持欠薪行為入罪的理由大致為該行為具有高度社會危害性、刑法對欠薪逃匿行為沒有規制手段兩點。[15]所謂高度的社會危害性，大抵是說，欠薪行為除了會影響家庭生計以外，還有可能誘發群體性事件。在立法過程中，中華全國總工會亦發出了較高的呼聲，支持欠薪行為入罪。[16]可是，欠薪行為屢禁不止的直接原因就是工會的缺位———勞動者沒有辦法和企業家進行集體談判，勞動關系主體的利益表達機制、社會矛盾預警機制、協商溝通機制均不健全。[17]從更深的層次來說，城鄉二元的戶籍制度也從根本上壓制了“農民工”的實現利益訴求的動力。[18]p152-168 將欠薪行為入罪的立法顯然是將刑法視為替代政府管理職能的社會規制法，是刑法工具主義的體現。

　　其次，是刑行不分的工具性立法。該種類型立法的適例有組織、資助非法聚集罪。我國《刑法》第 290 條第 4 款規定: “多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節嚴重的”“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。筆者認為，該款是典型的工具性思維的產物。首先，從法律位階的角度看，我國《憲法》第 35 條明文規定了公民的六種表達自由。這些表達自由的行使都難免會要求公民進行“聚集”。雖然我國《集會游行示威法》對公民的集會自由進行了較大限制，但作為最后手段法的刑法卻沒有足夠的理由將該類行為入罪。如果刑法依據本身即存在合憲性爭議的《集會游行示威法》來認定“非法”，這將會極大地擴大刑法的處罰范圍，嚴重損害公民的基本權利。其次，從行政手段前置的角度來看，我國《治安管理處罰法》第 55 條已經對這種行為規定了相應的行政處罰。由于我國公民實際的集會、游行行為非常之少，這類聚集行為也完全構不成困擾社會的犯罪行為，根本沒有必要通過刑法進行規制。可以認為，該條款的設立就是服務于穩定優先政策的實現，是非常典型的工具性刑事立法。

　　2.網絡刑法的膨脹與過度犯罪化

　　近年來，有關網絡犯罪的研究文獻不在少數，不過這些文獻大多把關注的焦點放在對網絡刑法體系建構的回顧，以及如何進一步對體系進行完善之上。⑦應當承認，我國網絡犯罪立法在充分應對新型危害行為方面，確有不完備之處。但是，對犯罪的打擊不能以犧牲罪刑法定原則為代價，現行立法中潛藏的對罪刑法定原則的威脅不容忽視。

　　在目前的網絡刑法體系中，“幫助行為正犯化” 是立法者擴大刑事處罰圈的一個主要手段。針對這一立法嘗試，有學者指出，“網絡空間中大量的幫助行為的社會危害性已經遠遠超過了實行行為的危害性，為犯罪行為提供網絡技術幫助的行為越來越重要”。[19]應當說，在實然層面，該評論確實為切中肯綮之言。但經驗層面的觀察結論并不能直接為規范層面的理論突破提供決定性的理由。自歸責思維濫觴，學界對以“支配”為歸責的標準已經不再有多大的分歧。刑法之所以處罰行為人，是因為行為人本可以基于意思自覺避免損害結果的發生，而行為人能夠避免的，自然是其能夠支配的。因此可以認為，“支配”表征在構成要件之上。那么，立法者將本不具備支配的行為人直接上升為正犯并規定了單獨的構成要件，這種打破歸責原則的做法，其理由何在? 即便在解釋論的立場上承認《刑法》第 287 條之二是“共犯與非共犯幫助行為共存的兜底法條”，[20]但還是無法徹底解決突破歸責原則時所面臨的理論難題。其次，本條雖然要求犯罪成立必須滿足“情節嚴重”，但何為“嚴重”其實是相當模糊的。司法者往往在法律適用中突破法益保護的約束，甚至逾越“積微成著”的處罰底線。此外，在司法實踐中，“明知他人利用信息網絡實施犯罪”中的“明知”也是被推定的。部分判決甚至將“明知”等同于“利用可能性”[21]。這種對 “知”的要素都予以放棄的做法，顯然過分擴大了處罰范圍，很難說具備什么正當性。

　　3.預防刑法的轉向與過度犯罪化

　　如前所述，在風險社會中，社會成員對安全給予了更多的希冀。為了回應人們的安全需求，刑事立法往往會成為吸納社會不安全感以及純粹確保立法威信的手段，此即象征刑法。[22]事實上，任何一部由語言文字構成的刑法，都會有象征效果，但象征刑法則把這種象征性的意義過分拔高。刑事立法者在面對各式新型風險時，通過立法作出一份規范聲明，期待在社會大眾之間形成一定的合法與不法意識，卻并不關心刑法治理能力的實效。可以認為，這種條款僅僅是一種“儀式性的安全保障”。[9]p68 根據我國學者的總結，我國立法中的象征性傾向大致體現在恐怖犯罪、網絡犯罪和環境犯罪中。[23]

　　如何評價所謂象征立法，學界中有著不小的爭論。我國有學者為象征性立法進行辯護，認為“立法僅是為了回應社會成員的不安情緒”與“立法是為了實現法益保護之外的價值”等論據無法作為批判象征性立法的充分理由，那些聲稱象征性立法無法遏制犯罪的批判也彈錯了琴弦。在理論建構上，應當區分絕對的象征性立法與相對的象征性立法。所謂相對的象征性立法是指“雖然對于以保護何種法益為目的還不太清晰”，“但歸根結底能夠將其歸于‘為了個人’法益保護目的的立法”。[24]對于前者而言，我們應該抱持否定的態度，而對于后者則應當以相對積極的姿態去迎接。[24]由于 “個人主義法益觀難以合理解釋針對民眾‘內心不安感’的犯罪問題，而不得不將這一法益類型一律歸入象征性刑法領域”。[24]然而，此類觀點卻有些似是而非。

　　某一行為是否值得處罰，必須以法益保護為依歸。從規范論的角度切入，刑法若想切實保護法益，就必須通過行為規范對社會成員發出誡命，社會成員在對刑法規范進行充分認知與承認的基礎上，依行為規范的命令而形塑自己的行為。在這個意義上，刑法是一部“溝通法”。[9]p103 而要實現溝通效果，行為規范就必須清楚表明自身究竟試圖保護何種法益，自身的規范目的為何。只有當刑法法規對那些可以通過實體范疇予以把握的法益提供保護時，才能與規范相對人進行有效溝通。否則，刑法本身只是對規范相對人提出的一種單向誡命，無益于尊重公民作為法主體的自主性，其自身也有蛻變為規制法的危險。一部正當的刑法應當作為輔助個人自律的最后手段，而單純的社會成員不安感并不會直接影響個人的自律行為選擇。就算真的想通過法律手段來宣揚某種價值與理念，也應當遵循“私法( 民法) 為先，公法( 行政法) 次之，刑法最后”[25]的順序，論者將不安感直接提升為法益的做法顯然是一種說理上的惰怠。此外，既然這些條款保護的法益尚不明確，那么就無法期待社會成員能從社會實存中把握該條款的規范意旨，刑法通過溝通以使規范相對人承認與尊重規范的目的自然會落空。因此，在本文看來，象征立法的必要性與正當性都值得重新檢視。

　　( 二) 明確性原則的弱化傾向

　　明確性原則作為罪刑法定原則的一個衍生原則，其重要性早已為我國學界所公認。不過，由于刑法構成要件承擔著不法行為類型化的職能，因而明確性原則勢必無法追求理想的“精確”，而只能是一種相對的“明確”。但總體說來，明確性至少需要達到一般理性人( a person of ordinary intelligence) 花費一般的努力就能夠明了含義的程度。[26]然而，在法定犯中大量存在的空白罪狀，使得明確性原則的功能至少在以下方面存在著一定程度的弱化傾向。

　　問題之一即為其參照的依據指示不明確。空白罪狀在進行指示時一般會指出“參照相關規定”。表面來看，只要能夠找到被參照的“相關規定”，法律在適用上就應無疑義。但是，當多部規范性文件對同一事項同時進行了規定時，問題就出現了———究竟如何選擇參照對象? 不同層級的規范性文件都可以作為空白罪狀中所謂的“相關規定”。如果我們不重視法律淵源的問題，就會造成司法上的誤判。“趙春華非法持有槍支案”的司法判決就充分地暴露了這一問題。本案的有罪判決引發了社會上的諸多討論，在學界也可謂“一石激起千層浪”。為了實現個案正義，學者們多在“非法”“持有”“槍支”等要素的認定標準上做文章。有觀點強調應當根據刑法的特定目的與功能理解槍支，不能單純根據行政法規的標準去進行機械性的理解; [27]也有學者認為，“非法持有槍支” 應當具備違法犯罪的主觀目的，缺乏這種不成文的主觀目的的，不能構成犯罪; [28]還有學者主張問題的關鍵不是刑法上的“槍支”標準為何，而是在法秩序上該持有是否“非法”[29]。

　　事實上，《槍支管理法》第 46 條也對槍支下了一個定義，該條規定“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發生金屬彈丸或者其他物質，足以致人死亡或者喪失知覺的各種槍支”。很顯然，相較于《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》所設置的形式標準，該條采用的是 “能夠致人死傷或者喪失知覺”的實質標準。如果依據《槍支管理法》，本案中的涉案槍支就無法被認定為刑法上的槍支。但《刑法》第 128 條在指示參引時，僅僅以“違反槍支管理規定”寥寥數字一筆帶過，完全沒有提及可能涉及的法律法規之間的位階關系。正是因為空白罪狀中未明確指示所參照之依據，才導致了司法機關未能對位階關系進行準確的判斷，從而造成了定罪量刑上某種程度的混亂。

　　其次，參照依據對具體構成要件的規定有瑕疵。這種情況主要是指參照依據對構成要件沒有規定或者規定不明確，使得司法者在適用空白罪狀時，難以進行有效的填充，從而造成刑法條文對司法的指引功能落空。著名的“盧氏蘭草案”就充分反映了這一缺陷給司法帶來的困境。[30]本案的關鍵在于本案被告所挖之蕙蘭是否屬于國家重點保護植物。《刑法》第 344 條僅指出，“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”需要以“國家規定”為準。但《森林法》等法律規范并沒有對何種植物屬于國家重點保護植物進行列舉，也沒有為國家重點保護植物的查詢提供指引，這就使得法官在審理案件時完全無所適從。一審法院以《瀕危野生動植物種國際貿易公約》為依據，認定被告等人成立非法采伐國家重點保護植物罪。而最高人民法院卻認為，是否成立非法采伐國家重點保護植物罪，應當以《國家重點保護野生植物名錄( 第一批) 》為參照。雖然最后在再審程序中，本案被告被改判無罪，但因指引不明造成的明確性闕如給司法帶來的困境應當引起我們的警惕。

　　三、罪刑法定原則的司法挑戰

　　通說認為，罪刑法定原則的具體內容既包括“形式的側面”，也包括“實質的側面”，前者意在限制司法權，后者旨在規范立法權。[31]p48 因此，對罪刑法定原則的堅守需要立法與司法共同完成。不過，立法是司法的前提，當立法開始與罪刑法定原則相悖時，司法也難以“獨善其身”。我國刑事司法對罪刑法定原則的沖擊主要體現在以下兩個方面:

　　( 一) 兜底條款的擴張適用與口袋犯罪化

　　所謂兜底條款，是指刑法對犯罪的構成要件在列舉規定以外，采用“其他方式、方法、手段”等表述所作的規定。[32]一般認為，在兜底條款的適用上，應當采取同類解釋原理，即被兜底條款所包攝的事項應當與所列舉的事項具備同質性。[32]但這最基本的解釋要求，也未能在司法實踐中得到有效的貫徹。

　　1.兜底條款的擴張適用

　　對兜底條款進行擴張適用的一個典型例證是以危險方法危害公共安全罪。我國《刑法》第 114 條與第 115 條都以“其他危險方法”對該罪所要求的危險方法進行了兜底，但該罪的保護法益缺少形式的限定，因而極易成為刑事政策的遁入通道。這一點可以從有關該罪的司法解釋和判例當中窺見一二。近期，最高人民法院針對高空墜物與疫情防控的相關事項出臺了司法解釋，規定相關行為在滿足一定條件的情況下可以成立以危險方法危害公共安全罪。其中，在《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》中，最高人民法院將部分高空拋物行為認定為該罪; 另外，“兩高四部”2020 年出臺的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中，也將確診和疑似病人拒不配合防疫措施，進入公共場所或者公共交通工具的行為以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

　　誠然，高空墜物造成了許多嚴重事故，國民對這一行為有著強烈的不滿情緒; 而在疫情最為嚴重的時期，不配合公共衛生措施，擅自進入公共場所的行為，也會令百姓心有所悸。為了回應這些社會現實，最高人民法院利用該罪的兜底條款做出司法解釋，以貫徹刑事政策的要求。但是，這些行為是否能夠滿足以危險方法危害公共安全罪的構成要件，殊為可議。雖然《刑法修正案( 十一) 》( 以下簡稱“修十一”) 對上述行為設立專門條款進行規制，但最高法以積極的姿態主動進行回應的事實依舊值得我們的注意。如果對與以危險方法危害公共安全罪相關的司法解釋進行梳理，我們可以發現，該罪的適用范圍已經逐漸從公共安全領域擴展到了道路交通秩序⑧，再延伸至市場經濟秩序⑨，甚至蔓延到了公民人身權利領域⑩ 和社會管理秩序領域。瑏瑡 如此的擴張規模，令人不得不對以危險方法危害公共安全罪的適用心生憂慮。

　　除了以危險方法危害公共安全罪外，破壞生產經營罪亦成為了司法擴張的陣地。以反向刷單炒信為例，審判法院通常會將致使對方商家搜索降權的行為認定為破壞生產經營，理由為交易平臺的搜索排序屬于網絡店鋪的經營方式。[33]但這樣的判決說理似乎無法得到解釋結論的充分支持。《刑法》第 276 條規定的破壞生產經營罪被置于侵犯財產犯罪之中，并且緊跟在故意毀壞財物罪之后，根據體系解釋的方法，破壞生產經營罪中所被破壞之物必須具有財產的性質，而搜索權級本身難以被認定為財產。另外，從該條自身來看，與“以其他方法破壞生產經營”相并列的行為是“毀壞機器設備”、“殘害耕畜”，根據同類解釋的規則，“搜索權級”這一概念與牲畜、機器也不具有同質性。因此，本案的判決的結論很難說是正確的。除了本案之外，司法實踐中也存在著將刪除數據[34]、“高買低賣”[35]、“堵塞入口”[36]等行為認定為破壞生產經營罪的做法。然而，這些行為究竟是否屬于破壞生產經營行為并非自明之理，因此對《刑法》第 276 條進行擴張適用的合理性，著實有待進一步考量。

　　2.兜底條款的口袋犯罪化

　　當司法實踐對兜底條款進行過度擴張適用，甚至為了打擊“犯罪”的需要而隨意適用時，該兜底條款所涉罪名就極易演變成口袋犯罪。我國刑法中的非法經營罪與尋釁滋事罪即是其典型示例。

　　首先來看非法經營罪。除《刑法》第 225 條規定的 6 種非法經營行為之外，現行司法解釋與文件中還規定了 25 種非法經營行為，結合各類行政許可設立的 29 種需許可的經營行為以及判例中確認的 11 種非法經營行為，我國的非法經營行為高達 71 種。陳興良教授就曾指出，非法經營罪的立法“既有空白罪狀，又有罪量要素，同時還有兜底行為方式和行為方法，幾乎匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式”。[37]而規范性文件的模糊也導致了司法的恣意擴張，使得該罪與明確性要求相背離的現象被進一步惡化。這一點可從王力軍售賣玉米案中管窺而知[38]。

　　非法經營罪成立的前提是經營行為違反國家規定。《刑法》第 96 條指出，所謂“違反國家規定”，指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。在王力軍案中，“國家規定”則指 2013 年版的《國務院糧食流通管理條例》。根據該條例，收購糧食必須辦理工商登記，而且要取得糧食收購的資格。而王力軍在未獲得營業執照的情況下，收購加工玉米并銷售給糧站的行為，在形式上似乎該當了本罪的構成要件。但是，《刑法》第 225 條第 4 項中所稱的“其他非法經營行為”還必須滿足“嚴重擾亂市場秩序”，那么本案中銷售玉米的行為具備“嚴重擾亂市場經濟秩序”的性質嗎? 事實上，王力軍的行為對于國家的玉米流通環節而言，起到了非常有益的樞紐作用。對于國有糧庫而言，王力軍集中收購玉米并進行脫粒加工，省去了糧庫的許多工序環節，完全可以被看作是幫助國家收購糧食的行為; 而對于農民而言，這也使得農民出售玉米更加便利。這種促進糧食流通、玉米收儲的行為根本算不上是一種擾亂市場秩序的行為。因而將王力軍的行為認定為“嚴重擾亂市場秩序”，顯然是不妥當的。

　　其次再看尋釁滋事罪。尋釁滋事罪位于妨害社會管理秩序罪一章中，而妨害社會管理秩序罪本身就有著擴充刑事法網的兜底性質，因此，使用大量生活化用語、罪狀高度概括的尋釁滋事罪自然就會“榮獲”口袋犯罪中的口袋犯罪之“稱譽”。在穩定優先的政策風氣下，尋釁滋事罪的司法曲解較非法經營罪有過之而無不及。以李順年尋釁滋事案為例，本案被告人為反映山林土地被非法侵占而頻繁于各級政府部門上訪，后以尋釁滋事罪被判處有期徒刑兩年半。[39]但是，《刑法》第 293 條同時要求，成立尋釁滋事罪必須“情節惡劣”或者“造成公共秩序嚴重混亂”，如若不然，則根本不應動用刑法。可是，一名八旬老太的上訪行為能有多大的政治能量，進而能影響到社會的秩序呢? 其次，就算勉強承認本案被告人散發傳單的行為擾亂了公共秩序，通過了尋釁滋事罪構成要件階層的審查，那也不意味著其行為就能通過違法性階層的檢視。當公民無法通過正規權利救濟渠道尋求權利救濟，迫不得已采用上訪、發傳單的方式維權時，應當在公民的獲得權利救濟權與對公共秩序的擾亂間進行一番利益衡量。徑直以尋釁滋事罪進行刑事打擊的做法，顯然有些輕率。對尋釁滋事罪進行如此擴張適用，除了嚴重背離罪刑法定原則之外，也很難為法律爭取到應得的尊重。

　　( 二) 類推和擴張解釋的界限模糊

　　由于網絡社會具有與現實社會迥異的特性，所以面對在網絡空間發生的傳統犯罪時，對于構成要件要素的解釋往往會面臨困難。在可茲適用的規則并不充分之時，為了有效落實刑事政策而采取能動姿態的司法，往往會突破類推和擴張解釋的邊界。在我國的司法實踐中，這一現象表現為以下三個方面。

　　1.行為方式的擴張解釋

　　雖然“修十一”完善了侵犯著作權罪的罪狀，以納入立法的方式，部分地解決了學界與實踐過去針對 “通過信息網絡向公眾傳播”這一行為方式產生的爭議。但是，這種“司法先行擴張，立法后來居上”的處理方式，已然成為我國最高立法、司法機關的慣性做法。如前所述，回顧相關討論，仍有助于我們反思這種具有慣常性的司法越位現象。詳言之，修訂前《刑法》第 217 條第 1 項規定的侵犯著作權的構成要件行為是“復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”。根據《著作權法》的定義，所謂復制，是指“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”; 所謂發行，是指“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件”。但是，相關的司法解釋卻將通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為也認定為“復制發行”。瑏瑣這樣的解釋結論是否仍處在法條的可能語義范圍之內，并非是不可質疑的。我國有學者認為，刑法的判斷具有相對性與獨立性，在進行構成要件審查時，不必拘泥于前置法的規定。[40]但是，僅僅祭出此一論據并沒有圓滿地完成論證任務。因為，在違法判斷上采取違法相對論并不等于解釋結論可以逸出刑法文本的語義邊界。如果通過信息網絡傳播作品的行為無法被“復制發行”的語義所包含，那么無論在違法判斷上采取何種立場，解釋者都不應突破罪刑法定原則。因此，將在網頁中插入深層鏈接的行為認定為“向公眾傳播”進而認定構成侵犯知識產權罪的判決，[41]其合理性是有待進一步商榷的。

　　2.行為對象的擴張解釋

　　兩高 2011 年《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第 7 條將掩飾、隱瞞非法獲取計算機信息系統數據控制權的行為認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。這實際上是將“計算機信息系統數據控制權”解釋為財物。但如此解釋結論無論從刑法文本還是從司法解釋的體系邏輯中，都無法獲得充分的理論支撐。從立法的角度來說，《刑法》第 286 條針對刪、改、增、擾計算機信息系統與數據的行為而設立的破壞計算機信息系統數據罪位于第六章中擾亂公共秩序罪一節，基于體系解釋的立場，這就意味著本罪中的計算機信息系統與數據僅僅與計算機系統的正常運營秩序有關，而與財物無關。而就司法解釋而言，最高人民法院 2015 年《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 10 條第 2 款規定: “居間介紹買賣，收受，持有，使用，加工，提供資金賬戶，協助將財物轉換為現金、金融票據、有價證券，協助將資金轉移、匯往境外等，應當認定為《刑法》第 312 條規定的‘其他方法’。”該條司法解釋將以“其他方法”轉換的對象限定為現金、金融票據、有價證券等“財物”，根據同類解釋規則，未被“其他方法”所包含的列舉事項，其所轉換的“犯罪所得”也只能是財物。將計算機信息系統數據、控制權解釋為財物進而將之視為犯罪所得的做法，實則進入了類推的領域而背離了基本的解釋規則。

　　3.行為場所的擴張解釋

　　為了打擊網絡謠言，兩高于 2013 年頒布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第 5 條第 2 款規定: “編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第( 四) 項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰”。本條司法解釋實際上將網絡空間解釋成了公共場所，但網絡空間是否具備“公共場所”的性質是大有疑問的。根據立法機關對公共場所的定義，公共場所是指“具有公共性的特點，對公眾開放，供不特定的多數人隨時出入、停留、使用的場所”，[42]p602 而網絡空間顯然沒有辦法供不特定多數人隨時出入、停留。因此，這樣的解釋難免要受到類推解釋的質疑。我國學者也早已指出，尋釁滋事罪在網絡領域的口袋化，“導致刑法的規范性、協調性進一步喪失，致使公民的言論表達權已經受到實質的損害”。[43]司法實踐中這種過度擴張解釋的做法應當得到反思。

　　四、回應罪刑法定原則的現代挑戰

　　如前文所述，罪刑法定原則的現代挑戰，既來源于立法，也來源于司法。因此，想要在社會轉型變遷的背景中精心“呵護”罪刑法定原則，需要立法與司法的齊心協力。本文以下也從立法與司法兩個維度，對如何堅守罪刑法定原則進行探討。

　　( 一) 立法對罪刑法定原則的堅守

　　1.積極審慎立法觀的提倡

　　刑法該如何回應現實，與刑法觀息息相關。總體看來，不同的觀點之間呈現出消極主義刑法觀與積極主義刑法觀的對立。所謂消極主義的刑法觀，就是高揚古典自由主義刑法的大旗，將個人的自由與權利擺在首位，認為刑法只有在確保法的和平秩序回復的意義上，才能得以正當化[44]。所謂積極主義的刑法觀，則重視對刑事立法從技術層面進行相當規模的犯罪化，強調刑法在社會轉型過程中起到的作用，提倡刑法與刑事政策緊密關聯。[45]不可否認，在缺乏自由主義傳統的中國，強調個人的自由與權利有其積極的意義。但一味地追憶過往其實是一種“刻舟求劍”，對于解決當下社會的現實難題無所助益。但與此同時，刑法決不能因為回應社會問題而異化成剝奪公民自由的工具。因此，在刑法觀的選擇上，于積極或消極中各執一端都不是特別理想的方案。

　　依筆者所見，在刑法立法觀的選擇上，必須同時重視社會保護與人權保障。因此，重視刑法各個機能之間的相互平衡，適時對自身進行反思的積極審慎刑法觀，是更為科學的選擇。誠如平野龍一教授所言，學者有必要從“這種有限定性的、實質的、目的性的角度，來清楚現代中刑法與刑罰所應該擔負的角色”。[44]一方面，面對現代社會下全新的社會矛盾與沖突，刑法確有必要積極應對，主動作為。正如卡多佐大法官所言，刑法“無論是靜止不變，還是變動不居，如果不加以調劑或不加以制約，都同樣具有破壞力”。[46]p4 另一方面，刑法的發展與變遷必須緊緊圍繞罪刑法定原則。過度犯罪化的結果不僅會讓社會成員動輒身陷囹圄，無法適應社會生活，也會使得刑法喪失其道德權威性。[47]因此，未來的刑事立法應當積極而又不失之盲目，審慎而又不失之停滯，隨時對具體條款的正當性與合理性進行反思，從而有限定性地實現刑法的社會調控機能。

　　2.以明確性原則作為刑事立法之要義

　　明確性原則是立法的第一要義，這一點在德國法律體系當中，明確性原則甚至具有憲法性的地位。[48]從法治國的基本立場出發，明確刑罰權的發動條件，確保社會成員的預見可能性，是保障公民基本權利的必然要求。因此，我國的刑事立法應當以明確性原則為旨歸。想要在立法中充分貫徹明確性原則，首先即應拋棄那種立法“宜粗不宜細”的觀念，要正確理解刑法語言的精確與模糊之間的關系。誠然，面對復雜的社會治理任務，刑事立法確實無法做到面面俱到、一應俱全。但無法達到“精細”，并不等于只能淪為 “粗獷”。立法者應當力求采用明確、具體的語言，不能為了將來的彈性適用而在立法上抱持惰怠的態度。其次，應當確立起針對明確性原則的科學判斷標準。刑法規范既有行為規范的面向，也有裁判規范的面向。因此，用以約束刑法規范的明確性原則，其判斷標準也應從這兩個方面來建立。從行為規范的維度出發，構成要件的表述應當能夠為社會成員所理解和預見。否則，社會成員在參與社會生活時將無所適從，公民的基本自由將遭受到諸多無端限制。從裁判規范的立場觀察，刑法規范的規范目的應當能夠由司法者在審判活動中予以查明，從而能夠給予司法明確的指引以避免司法的恣意解釋。

　　由此出發，我國刑法對于空白罪狀的適用應當謹慎為之，盡可能地減少空白罪狀的數量。使用空白罪狀時，也應明確地指示出所參引的法律法規名稱，避免使用諸如“違反相關法律法規的”等模糊性用語。同時，被指示參引的法律規范應當對相應的構成要件要素有明確的規定，避免刑法的指引失效與落空。對于兜底條款，也應當盡可能采取明確的例示，以便司法者能夠有效地進行同類解釋，準確探尋規范目的，從而避免涵攝范圍的過度擴張。

　　( 二) 司法對罪刑法定原則的捍衛

　　陳興良教授曾指出，“如果罪刑法定主義不能在司法實踐中加以貫徹，罪刑法定主義的規定只不過是一紙具文而已”。[49]本文認為，在適用法律時，司法應當采取較為克制的解釋方法與立場，以形成“立法活性、司法克制”的互補局面。同時，本文建議建立起對司法解釋的合憲性審查制度，以對現行司法解釋中過度擴張的傾向進行“清算”。

　　1.秉持謹慎克制的解釋立場

　　刑法解釋論一直以來都是學術研究的主要場域，在我國學者的共同努力下，學界已經積累了不少有意義的成果。瑏瑤不過，本文在此提及刑法解釋，并非意在參與各種體系建構的爭論。本文的目的僅僅在于，提出幾點司法應當恪守的基本解釋規則，以表達對罪刑法定原則所面臨的各種挑戰的現實關切。

　　首先，司法應當嚴格以刑法條文的文義為基礎進行解釋。無論采取何種解釋體系，也無論在刑法解釋與價值引入的關系上采取何種立場，突破法律條文可能文義的解釋是絕對不會被允許的。司法不能為了回應刑事政策與社會治理任務，而突破法律條文的最大文義進行解釋。因此，在司法實踐中，諸如將單純從外部干擾環境數據采集的行為認定為破壞計算機信息系統罪[50]的類推做法就應該得到反思。

　　其次，司法應當以刑法自身的獨立性為指針進行解釋。司法機關在適用存在行政性標準的法定犯條款時，應該明確刑法有自身的獨立性。行為是否構成犯罪，應當從刑法自身的角度去觀察，不能對行政性標準產生路徑依賴，從而導致定罪僵化，進而使得 “刑法行政化”。洛塔爾·庫倫教授就曾提出質疑，一旦刑法具有了行政從屬性，其是否還符合法定入罪的要求? [51]因此，當裁判者在面對被指引的行政規范時，應當仔細衡量其中的行政性標準能否通過刑法目的的審查，以避免處罰范圍的不合理擴大。

　　再次，司法應當以法益保護為核心觀念進行解釋。法益保護原則是刑法的基本原則，從積極的意義上看，這一原則要求刑法必須將嚴重侵犯法益的行為認定為犯罪。但從消極的意義上說，法益保護原則要求只有當行為對法益的侵害達到值得科處刑罰的程度時，才能將該行為認定為犯罪。[31]p66 所以，對于刑法中一些所謂的“幫助行為正犯化”和“預備行為實行化”的條款，司法應當采取一定的限縮態度，如果行為沒有侵犯法益，則不應當認定該行為成立犯罪。

　　總而言之，在立法漸趨活性化的當下，司法應當秉持自身所必要的理性，不能隨著立法擴張的趨勢而采取過于積極能動的態度。刑法解釋應當在堅守刑法的自主性與目的性的前提下進行，法條的文義是絕對不能隨意逾越的邊界。

　　2.建立司法解釋的合憲性審查機制

　　司法解釋的存在有其自身的歷史與現實依據。陳興良教授就曾明確指出，在我國“立法規定之粗疏，法官能力之不足，判例制度之缺位”[52]的背景下，司法解釋制度有其存在的必要。然而，當下司法解釋出現的功能異化已經不再是偶然事例，前文提及的諸如內容違反法律規定、以擴大解釋之名行類推解釋之實等現象愈來愈多，由此帶來的問題不容小覷。

　　已有學者對我國的司法解釋進行了系統性的反思與批判。如張明楷教授就指出，司法解釋不僅使得刑法無法適應社會生活，還會塑造下級法院的固化思維，導致司法解釋在事實上的效力高于刑法。[53]p1-23 不過，可以預見的是，在相當長的一段時期內，司法解釋將會繼續存在。試圖徹底取消司法解釋的做法并不現實。有學者認為，應當認可目前司法解釋優先于刑法的司法現狀，在此基礎上，“如果與刑法規定的內容相比，刑法司法解釋的內容不利于被告人，盡管遵循統一的思路需要優先適用刑法司法解釋，但是，我們應當將與刑法存在沖突的情況作為一種酌定情節在量刑中予以體現”[54]。然而，當司法解釋與刑法之間存在沖突時，是否適用司法解釋，往往對于行為人而言可能就是罪與非罪的差別。如此遷就的態度，雖出于無奈，但卻也是難以被人接受的。由此說來，盡管論者的苦心值得理解，但這種處理方案對于問題的真正解決而言，卻也未必能遂其所愿。

　　筆者認為，最好的方法就是排除與刑法相抵觸的司法解釋的效力，即建立起對司法解釋的合憲性審查機制。2018 年《憲法》修訂，正式將“全國人大法律委員會”更名為“全國人大憲法和法律委員會”，并由后者司職規范性文件的合憲性審查工作。全國人大常委會制定的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》( 以下簡稱《辦法》) 也明確規定了審查單位對法規、司法解釋的審查職責，并規定了依職權審查、依申請審查、移送審查和專項審查四種審查方式。在此四種審查方式中，依職權審查、移送審查和專項審查這三種審查方式都缺乏與外界足夠的溝通。而司法解釋具體條款的違法甚至違憲性，往往需要遇到具體個案才能被揭示出來。由此說來，完善依申請審查制度應當是下一步我們的工作重心。

　　依申請審查又包括要求審查與建議審查，根據《立法法》第 99 條的規定，最高人民法院與最高人民檢察院是提出審查要求的主體。由于兩高同時又是司法機關，因此在法院系統和檢察系統內部建立起前審查的信息疏通機制，就是最為理想的方案。對此，我國憲法學界提供了一些相當有建設性的意見。林來梵和黃明濤教授就指出，當下級法院在審判過程中發現某條法律規范存在合憲性疑慮時，可以通過法院的內部機制層報至最高人民法院，經最高人民法院篩選后提請全國人大常委會進行審查。[55]該方案建立起了很好的信息疏通框架，在我國的現實權力分配格局下也有一定現實性。不過，司法解釋主要由最高人民法院制定，顯然我們無法期待最高人民法院擁有足夠的動力提請全國人大常委會審查自己制定的司法解釋。因此，我們有必要將目光轉向檢察機關，強調檢察系統的法律監督作用。我國已經有學者指出，當檢察機關在履行職責過程中發現司法解釋有合憲性疑慮的，應當呈送最高人民檢察院，經由最高人民檢察院審查后，向全國人大常委會提出合憲性審查要求。[56]依筆者所見，除了強調檢察機關自身的能動性之外，案件當事人在此間的地位也應得到充分重視。未來可以考慮建立起當事人與檢察機關之間的溝通審查機制。當事人如果認為法院在裁判文書中援引的司法解釋有合憲性疑慮，可以請求檢察機關進行審查監督。檢察機關經審查認為相關司法解釋確有合憲性疑慮的，可以向人民法院發出抗訴宣告，以中斷當事人上訴期間的計算，之后再根據檢察系統的內部機制，層報最高人民檢察院。

　　結語

　　現代社會下，愈發繁重的治理任務以及不斷出現的新型領域，讓刑法的不斷擴張成為不可逆轉的趨勢。我們雖不可逆勢而行，但也不能放任自流。由于罪刑法定原則既包括限制立法的側面，也包括規范司法的側面。因此，本文從立法與司法兩個維度，對捍衛罪刑法定原則的方案提出了建議。不過，罪刑法定原則的有效落實根本上依賴于良好的法律運行體系。最為理想的局面是能夠形成立法—司法—理論的互補與良性互動，從而使得法律職業共同體能夠具備切實的能力，齊心協力面對未來可能遭遇的挑戰。