作者：陶蛟龍 史和新 單位：浙江省溫州市中級人民法院 浙江省紹興市中級人民法院

債務(wù)人自行管理模式的適用條件我國《破產(chǎn)法》賦予了債務(wù)人申請在管理人監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的權(quán)利，其優(yōu)勢在于：1.有助于困境公司盡早申請重整；2.比管理人負(fù)責(zé)經(jīng)營事務(wù)更具有挽救公司的驅(qū)動力；3.有利于提高重整效率；4.最有可能制訂出切實可行的重整計劃，并使重整計劃順利通過。〔2〕由于法律對債務(wù)人自行管理的適用條件未作規(guī)定，造成司法上的困惑。而各國立法對債務(wù)人自行管理的具體條件規(guī)定不盡相同?！?〕從一些國家和地區(qū)的法律規(guī)定看，法院是否批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理，一般考量以下因素：1.債務(wù)人有無違法責(zé)任。債務(wù)人的責(zé)任又分為兩個方面：一是破產(chǎn)程序啟動前的債務(wù)人責(zé)任；二是破產(chǎn)程序啟動后的債務(wù)人的責(zé)任；2.破產(chǎn)程序的啟動主體。如德國立法特別要求在債權(quán)人啟動破產(chǎn)程序時，自行管理需經(jīng)過該債權(quán)人同意；3.是否會對債權(quán)人利益造成不利影響。這是法院批準(zhǔn)自行管理與否的核心因素，需要法院根據(jù)具體情況裁量判斷。債權(quán)人如果就此提出合理的反對理由，法院應(yīng)當(dāng)采納；4.自行管理是否會延誤破產(chǎn)程序。延誤破產(chǎn)程序會增加破產(chǎn)成本，間接損害債權(quán)人的利益?！?〕筆者認(rèn)為，對債務(wù)人自行管理的條件規(guī)定不宜過于嚴(yán)格，否則會挫傷債務(wù)人主動提起重整申請的積極性，導(dǎo)致錯失重整時機(jī)，但也不能過于寬松，否則存在債務(wù)人逃廢債務(wù)之虞。允許債務(wù)人自行管理的條件可包括：1.債務(wù)人有自行管理的愿意。債務(wù)人申請自行管理，應(yīng)經(jīng)公司股東大會或董事會作出決議；2.債務(wù)人有自行管理的能力。債務(wù)人須有較完善的治理結(jié)構(gòu)，股東會、董事會、監(jiān)事會等機(jī)構(gòu)運(yùn)作正常；3.自行管理不致濫用重整程序或?qū)鶛?quán)人利益造成損害。要求債務(wù)人無違法或欺詐行為，如果債務(wù)人管理層的現(xiàn)任主要人員已經(jīng)因為對企業(yè)陷于經(jīng)營困境負(fù)有個人責(zé)任，甚至因為違法行為處于司法追究程序中，法院應(yīng)當(dāng)拒絕債務(wù)人自行管理的要求。

兩種模式在實務(wù)操作中存在的弊端在債務(wù)人經(jīng)營模式下，主要有以下弊端。1.由于存在公示信息有限、企業(yè)外部的利害關(guān)系人信息不對稱等現(xiàn)實原因，若對債務(wù)人監(jiān)督不力，則可能導(dǎo)致趁機(jī)為己謀利而損及公司利益，如剝離優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到法律上沒有關(guān)系的暗公司，以獲得重整資金的名義低價轉(zhuǎn)讓給關(guān)聯(lián)公司。當(dāng)重整失敗轉(zhuǎn)入清算程序時，債務(wù)人可以通過公司有限責(zé)任，在清算程序中逃避債務(wù)，損害債權(quán)人利益?！?〕2.當(dāng)債務(wù)人經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重危機(jī)后，企業(yè)原有管理人員和業(yè)務(wù)、技術(shù)骨干常常已經(jīng)大量離開企業(yè)另謀出路，債務(wù)人的管理班子和業(yè)務(wù)、技術(shù)力量殘缺不全，難以進(jìn)行正常的經(jīng)營和管理運(yùn)作。3.即便債務(wù)人具備自行經(jīng)營管理的能力，由于管理人對債務(wù)人業(yè)務(wù)和技術(shù)并不熟悉，實際上亦難以徹底實現(xiàn)對債務(wù)人經(jīng)營管理活動的全面有效監(jiān)督。債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因，往往伴有管理混亂的問題，監(jiān)守自盜仍無法得到有效防止。管理人對債務(wù)人進(jìn)行經(jīng)營管理是一項法定職責(zé)，但在履行中，也存在弊端：依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)管理人一般為律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和相關(guān)部門派出人員組成的清算組，但這類機(jī)構(gòu)中的人員往往并不具備對債務(wù)人營業(yè)事務(wù)進(jìn)行管理的知識和能力，在企業(yè)重整期間的繼續(xù)經(jīng)營中難以對債務(wù)人的經(jīng)營進(jìn)行有效管理。同時，由于管理人在經(jīng)營管理債務(wù)人企業(yè)時還存在身份和角色的重合，既是債務(wù)人企業(yè)在重整期間的監(jiān)督者，又是該企業(yè)在重整期間的經(jīng)營者。好比是運(yùn)動場上既是運(yùn)動員又是裁判員，不利于確保程序公正。

創(chuàng)設(shè)公司整體資產(chǎn)托管經(jīng)營的新模式1.考量創(chuàng)設(shè)新模式的原因?！镀飘a(chǎn)法》對重整期間公司的財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理，僅規(guī)定了兩種形式，不能適應(yīng)實務(wù)中進(jìn)入破產(chǎn)重整的企業(yè)的客觀實際，需要建立符合該企業(yè)自身特點(diǎn)的管理模式。如我們審理的縱橫集團(tuán)“1+5”公司合并重整案件，〔6〕母公司與子公司之間緊密相連，是整個聚酯化纖生產(chǎn)線的上下游企業(yè)，每個企業(yè)生產(chǎn)的“產(chǎn)品”，對上游企業(yè)來說是“終極產(chǎn)品”，對下游企業(yè)來說又是原料、半成品。而且，企業(yè)的設(shè)備應(yīng)保持連續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)，不能停止生產(chǎn)，否則，生產(chǎn)線就會報廢。為此，我們在受理案件后，根據(jù)管理人的申請，批準(zhǔn)繼續(xù)營業(yè)。但由于管理人完全不具備該行業(yè)的經(jīng)營管理經(jīng)驗和知識，難以有效管理公司經(jīng)營事務(wù)并實現(xiàn)對該設(shè)備的維護(hù)和保值。該公司在進(jìn)入重整前內(nèi)部管理已相當(dāng)混亂，公司高管和技術(shù)、營銷方面的管理和骨干人員大量流失，特別是公司法定代表人被采取刑事強(qiáng)制措施，公司實際上已無法依靠原有管理層進(jìn)行正常經(jīng)營管理。如何保證債務(wù)人生產(chǎn)的繼續(xù)和資產(chǎn)的保值增值，是公司能否重整成功的關(guān)鍵因素之一。為解決這個問題，我們與管理人多次研究、探討，適當(dāng)參考了企業(yè)并購案例中的經(jīng)驗和做法，在公司重整案件中創(chuàng)設(shè)公司整體資產(chǎn)托管經(jīng)營的新型管理模式。2.托管經(jīng)營的程序和具體方案。企業(yè)托管是企業(yè)資產(chǎn)所有者將企業(yè)的整體或部分資產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)，以契約形式在一定條件和期限內(nèi)，委托給其他法人或個人進(jìn)行管理，從而形成所有者、受托方、經(jīng)營者和生產(chǎn)者之間的相互利益和制約關(guān)系。（1）經(jīng)營者的條件。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是具有同類業(yè)務(wù)經(jīng)營管理和生產(chǎn)能力、與公司和重整均沒有利害關(guān)系的第三方。（2）經(jīng)營范圍。托管經(jīng)營者在管理人的委托和監(jiān)督下，負(fù)責(zé)縱橫集團(tuán)“1+5”公司在重整期間的化纖生產(chǎn)和銷售業(yè)務(wù)的具體經(jīng)營管理、資產(chǎn)的維護(hù)。（3）托管經(jīng)營的費(fèi)用。由于托管經(jīng)營者使用了重整企業(yè)的機(jī)器設(shè)備，因此，必須向管理人交納設(shè)備使用費(fèi)或設(shè)備租賃費(fèi)用。為了充分調(diào)動經(jīng)營者的積極性，管理人按照經(jīng)營績效支付一定的托管費(fèi)用，達(dá)到權(quán)利義務(wù)的平衡。為營造一個良好的重整氛圍，托管經(jīng)營者必須與原有企業(yè)職工保持勞動合同關(guān)系。（4）托管經(jīng)營者的選定。首先由管理人將招聘經(jīng)營者的公告刊登在全國或省級以上的報刊上，并充分利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，同時在相關(guān)網(wǎng)站上發(fā)布信息；其次，管理人選聘一些在該行業(yè)中有一定影響力的人士及債權(quán)人代表組成考評組；第三，考評組對其資信狀況、經(jīng)營管理能力、技術(shù)能力和中立性審核后，選定重整企業(yè)的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)維護(hù)方。3.托管經(jīng)營取得的實際效果。托管經(jīng)營者被選定，與管理人簽訂協(xié)議后，即派駐管理團(tuán)隊，投入對縱橫“1+5”公司的生產(chǎn)和企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營管理，在保證重整期間繼續(xù)履行合同向原主要客戶如期供貨的同時，還爭取到這些客戶的后續(xù)訂單，并開發(fā)、拓展新的客戶。管理人仍依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定行使管理人職責(zé)范圍內(nèi)的企業(yè)財務(wù)收支管理、資產(chǎn)管理等事項的決定權(quán)和其他可能影響企業(yè)重整的重大事項、涉及企業(yè)未來重大發(fā)展戰(zhàn)略等事項決定權(quán)等權(quán)力。在整個重整期間，達(dá)到了生產(chǎn)不停、隊伍不散、市場不丟的預(yù)期效果。