我國民族傳統體育文化法律保護的不足

首先，現有行政法規文件法律效力較低。目前，我國政府頒布了《傳統工藝美術保護條例》（1997年）、《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》（2005年）、《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》（2006年）等多項行政法規。部分地方政府在民族傳統體育的法規保護上作以嘗試，如云南省頒布了《云南省民族民間傳統文化保護條例》（2000年），首次明確指出民族體育屬于其保護范疇之內。全民健身計劃（2011-2015）中提出：將優秀民族民間傳統體育項目納入“非物質文化遺產”名錄，加以傳承和保護。顯然，行政管理性質的文件是落實我國民族傳統體育保護的主要途徑。但是，大多行政法規采用“條例”“意見”“辦法”“通知”等稱謂，其法律位階較低，難以判斷其效力、等級和適用范圍，缺乏一定的穩定性、權威性和嚴肅性。其次，專項立法建設不容樂觀。目前，關于民族傳統體育文化保護而制定的專項立法幾乎是一片空白。2006年，國家民委、體育總局頒布了《關于加強少數民族傳統體育工作的意見》（下稱“意見”），專門為民族傳統體育工作制定了針對性的要求。但是，從整體的目標指向和實施內容來看，《意見》重在強調民族地區群眾體育、體育基地建設、人才培養等工作方面，而針對民族傳統體育文化保護方面談及較少，尚未從法制角度將其保護工作提升到重要的位置。最后，相關法律條款缺乏一定的可操作性。目前，有關民族傳統體育文化保護的法律條款基本屬于上位法，對民族傳統體育文化的僅保護起著宏觀指導作用，且都只是零散地分布在各項法律條文中。而對具體管理操作所涉及的法律問題缺乏明確規定，如具體保護范圍的確定方式、管理、監督、反饋機構的設置與運行模式、違法責任追究等方面。由于條款缺乏一定的可操作性，導致無法有效的處理民族傳統體育文化保護中存在的具體問題。總之，鑒于民族傳統體育文化保護中的立法不足，亟待相關機構在借鑒相關法律制度的基礎上，加快其立法保護進程，制定具有強制性、專門性、可操作性的法律條款。

民族傳統體育文化保護的立法難點

1.民族傳統體育文化的保護模式難以定位

在過去幾年國內社會各界的討論中，人們所關注的非物質文化遺產保護都是“權利”模式，即公權保護模式和私權保護模式，也稱義務模式和權利模式。雖然上述兩種立法保護模式的保護對象看似重合，但在立法性質和關系上有著本質的不同[1]。正是兩者之間存在的差異性，使民族傳統體育文化的立法模式難以定位。私法更多是考慮特殊群體的精神和物質利益。通過創設私權，從而激勵相關人員和單位自覺、主動的保護和利用民族傳統體育文化。但是，私權保護大多代表著特定利益集團的立法立場，容易使人只注重眼前利益而危害了民族傳統體育文化的安全。公法其實質就是行政保障，通過確認、研究、傳承、振興等公力手段來保護傳統文化。然而，由于公法基本不涉及平等主體間民族傳統體育文化的歸屬和利用等問題，相對缺乏激勵機制。因此，不能喚醒社會各界的文化自覺，不足以防止“不當利用”行為的發生，同時，有限的政府經費投入，無法使民族傳統體育文化得到全面、及時、有效的保護。可以看出，公法和私法保護模式保護各有側重和優勢，當然也各有局限和不足，因此，需要有機的結合兩種法律模式來保護民族傳統體育文化。然而，兩種法保護模式的引入和融合存在技術上的難題，主要依靠公法保護還是私法保護民族傳統文化，法學界一直存有爭議，同樣，民族傳統體育文化保護也面臨立法模式難以定位的問題。

2.民族傳統體育文化的權利主體難以確定

要立法保護民族傳統體育文化，首先需要解決的便是權利的歸屬問題，即要明確民族傳統體育的權利主體。權利主體是指參加法律關系而享有法律權利和承擔法律義務的人[2]。實際情況中，大多數民族傳統體育技藝和器械的創作主體并不是確定的。雖然最原始的創作者可能是個人，但是，在不斷的歷史傳承和區域轉播中，民族傳統體育不斷地受到后人的再創造，造成此項運動的個人主體特征卻逐漸淡化、消失，成為本民族或族群共有的文化財產[3]，由此體現出來的是一個群體或區域的風格、智慧、情感或藝術造詣。在司法實踐中正是由于民族傳統體育缺乏個人主體特征，造成其產權歸屬難以確定，誰來主張、行使和維護其權利便成為立法的難題之一。例如，受《著作權法》保護的作品必須確定無疑地印有個人獨創的痕跡，因而，部分民族傳統體育無法適用于《著作權法》的保護規定。著作權、專利權和財產權規定作品的產權可被轉讓，而民族傳統體育只可供他人使用，不得轉讓其經濟權利，如若轉讓，將出現更替原有權利主體的問題，民族傳統體育的文化會失去原本的意義，并可能導致主體之間利益分配不公平的現象。

3.民族傳統體育文化的保護范圍難以劃分

由于民族傳統體育文化特殊的非物質表現形式，在實施認定和保護范圍上存在難以標準化和統一化的問題，造成無法有效地實施法律保護。具體表現為：（1）《文物保護法》的直接客體是有形的歷史文物，而民族傳統體育是以身體活動作為其文化承載的主要方式，非物質表現形式十分明顯，即使其載體為物也不屬于文物范疇，如弓箭、刀劍、棋子（盤）、龍舟等運動器械；（2）著作權保護的只是現實作品，而我國《非物質文化遺產保護法》重在強調民族傳統體育中運動競技、休閑游戲、藥物配方、醫療技術和手段、藝術表演等行動表現形式的認定和保護。總體上，忽略了與之聯系的民族心理、人文價值觀、傳統習俗和信仰等無形文化形式的挖掘和整理；（3）目前，學界主要根據民族傳統體育的發育狀態[4]、內在功能、物質表現形式等進行分類，部分存在界定標準模糊和概念不清晰的問題，以至于無法全面、有效的保護民族傳統體育文化，如有學者將民族傳統體育分為武術、氣功和少數民族傳統體育[5]，但在少數民族傳統體育中同樣包括部分武術與氣功內容。（4）在《非物質文化遺產保護法》中有專為民族傳統體育單列的“傳統體育和游藝”類，而在國務院非物質文化遺產名錄中將其歸為“雜技與競技”類，在地方出臺的政策法規中的歸類方式和稱謂又不盡相同，一定程度上影響了立法保護的效力。