一、道德訴求法律化并非解決道德困局的真正出路

社會(huì)公眾不可能放棄，而事實(shí)上也沒有放棄道德的社會(huì)調(diào)控。公眾道德訴求法律化的質(zhì)樸初衷可能是，在道德訴求的目的難以企及時(shí)的一種變通，以法律為手段達(dá)到道德治理或道德完善，以法律之力提升道德約束的不足。我們更愿意把這種社會(huì)轉(zhuǎn)型期的道德法律化訴求理解為，公眾對(duì)道德調(diào)整乏力的無(wú)奈與失望，并進(jìn)而轉(zhuǎn)化而來(lái)的急躁與沖動(dòng)。道德訴求法律化不可能是一種理性化思考或論證的結(jié)果。因?yàn)?，道德訴求法律化并非解決道德困局的真正出路。

（一）不加區(qū)別的道德法律化，不利于法治建設(shè)

道德訴求法律化的基本假設(shè)是，以道德訴求為“行為模式”，國(guó)家的懲罰為“法律后果”，試圖人為地造就法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)。問題在于，這種欲求過(guò)多地強(qiáng)調(diào)了道德與法律有相關(guān)性，卻忽略了二者的可能區(qū)別。法律與道德雖有相關(guān)性，但畢竟分屬于不同領(lǐng)域，有著不完全相同?甚至完全不同?的運(yùn)行機(jī)理與調(diào)控機(jī)制。盡管道德訴求有可能成為法律的行為模式，但也僅僅是一種可能，一種“或然”。道德訴求法律化有著嚴(yán)格的限制性條件。立法是一個(gè)需要經(jīng)過(guò)嚴(yán)密論證的復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐，是一項(xiàng)綜合性的社會(huì)工程。既要有對(duì)當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治文化等現(xiàn)實(shí)情形客觀準(zhǔn)確的調(diào)查與分析，也要有對(duì)于公平正義、倫理道德、社會(huì)文化的一般理解或社會(huì)共識(shí)的論證，還應(yīng)有對(duì)未來(lái)社會(huì)可能發(fā)展趨勢(shì)的預(yù)測(cè)與前瞻性證成。不能因?yàn)橐粋€(gè)東西是道德的要求，就當(dāng)然地有了被制定為法律的充分條件。如果說(shuō)道德是一種實(shí)質(zhì)合理性，那么法律更強(qiáng)調(diào)達(dá)致價(jià)值的形式合理性。法治要求“任何事情都必須依法而行”，“政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，“對(duì)政府行為是否合法的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)由完全獨(dú)立于行政的法官裁決”，以及“法律必須平等地對(duì)待政府和公民”，“政府不應(yīng)當(dāng)在普通法律上享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)”。法治是一種“看得見的正義”。程序?富勒稱之為程序自然法?是法治的核心。不加區(qū)別的道德法律化容易侵蝕制度或程序的社會(huì)治理，模糊道德與法律的界限，影響以至侵蝕尚處于形成期的法治理念，制約剛剛起步、本來(lái)很孱弱的中國(guó)法治。傳統(tǒng)文化有著制度性缺失的特征。中國(guó)社會(huì)是一個(gè)道德本位的社會(huì)。作為官方的意識(shí)形態(tài)和民間生活倫理，是一種實(shí)質(zhì)合理性文化。制度化或操作性的意識(shí)相對(duì)較弱，對(duì)形式化或工具合理性的要求較低。制度建構(gòu)及其有效的運(yùn)作是有難度的，尤其在一個(gè)沒有法治傳統(tǒng)的國(guó)度更是如此。因?yàn)槲幕且环N很難改變的積累性的存在。傳統(tǒng)更多地會(huì)以“集體無(wú)意識(shí)”、“潛意識(shí)”等深層次的存在，影響著現(xiàn)代人的理念與制度建構(gòu)。尤其是相伴于近現(xiàn)代社會(huì)“上帝的死亡”，與后現(xiàn)代主義的彌散，對(duì)法律形式理性化的強(qiáng)調(diào)，理所當(dāng)然地成為法治國(guó)家建設(shè)過(guò)程中的理論與實(shí)踐策略。法治是現(xiàn)代民主社會(huì)不可或缺的管理方式，但不加區(qū)別的道德法律化或法律工具化，可能成為一種變相的以法治之名的人治。

（二）不加區(qū)別的道德訴求法律化，同樣有損于道德自身的社會(huì)調(diào)整

道德的運(yùn)行或?qū)嵺`更多地依賴于人的主觀自覺，訴求于人的內(nèi)在情感認(rèn)同。向內(nèi)用力，反求諸已。“品德”的養(yǎng)成是一種非國(guó)家化的個(gè)體修為，道德的運(yùn)作全憑賴于內(nèi)心修養(yǎng)、個(gè)體自覺。在純技術(shù)的層面上看，道德的統(tǒng)治勿需耗費(fèi)國(guó)家資源。道德調(diào)整沒有過(guò)多的機(jī)會(huì)成本，是經(jīng)濟(jì)的，因此，不同于以國(guó)家強(qiáng)制為后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反過(guò)來(lái)，制度的制定和實(shí)施不只具有成本和代價(jià)，并常有可能治標(biāo)不治本。因?yàn)?，制度以外化的行為作為考量的依?jù)或判準(zhǔn)，不訴求于人的內(nèi)心自律或動(dòng)機(jī)的完善。而且，即便我們有了完備的法律制度，其實(shí)施仍要取決于多種的因素。諸如，制度執(zhí)行者的個(gè)別素質(zhì)，公眾的制度意識(shí)與制度自覺。“書本上的法律”遠(yuǎn)非“行動(dòng)中的法律”。極有可能的是，人們“僅僅作為一個(gè)本人并不接受這些規(guī)則的觀察者”，而不是“作為接受這些規(guī)則并以此作為指導(dǎo)的一個(gè)群體成員”，也就是說(shuō)，他們持有的是關(guān)于規(guī)則或制度的“外在觀點(diǎn)”，而不是“內(nèi)在觀點(diǎn)”。我們要看到，作為社會(huì)治理的機(jī)制，道德不是沒有績(jī)效的。道德對(duì)社會(huì)制度意識(shí)的建構(gòu)及其有效運(yùn)作有著法律所無(wú)法替代的社會(huì)功用。如果不加區(qū)別的道德法律化，社會(huì)調(diào)整機(jī)制大規(guī)模地由自律轉(zhuǎn)化為他律，勢(shì)必相應(yīng)地弱化人們內(nèi)心的認(rèn)同感，加大社會(huì)治理成本，影響到道德的有效社會(huì)調(diào)整。而且，由于我們的歷史文化的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)并選擇道德協(xié)同治理，更符合我們所具有的優(yōu)勢(shì)傳統(tǒng)文化的要求。

（三）當(dāng)下道德所處的困境在相當(dāng)程度上亦是法律自身的困境

道德問題法律化的訴求，在某種意義上，忽略了一個(gè)有點(diǎn)吊詭的難題。這就是，道德困境不只是道德自身的困境，同時(shí)也是法律自身的困境。我們建構(gòu)了大量的制度，包括法律制度，它們幾于涵攝社會(huì)關(guān)系的所有方面，但制度的運(yùn)作或?qū)嵤?，遠(yuǎn)未如制度設(shè)計(jì)本身所預(yù)期的那般理想。人們“缺乏制度意識(shí)，對(duì)制度權(quán)威缺乏應(yīng)有的尊重，過(guò)多地把制度作為了一種工具來(lái)對(duì)待，而且是一種為我所用、為我所定、為我所取、為我所棄的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；當(dāng)破壞制度能獲取利益時(shí)，就毫不猶豫地去破壞制度?？傁Ｍ芡ㄟ^(guò)超越制度或規(guī)則，為自己謀求規(guī)則之外的‘超額’利益。”［3］?P15?制度認(rèn)可度低，或制度績(jī)效較差。有法不依，違法不究的現(xiàn)象較為普遍的存在。法律的規(guī)定與法律的實(shí)施是兩個(gè)問題?；诓顝?qiáng)人意的制度實(shí)效，“書本上的法律”遠(yuǎn)未成為“行動(dòng)中的法律”。制度實(shí)施不利?至少不容樂觀?，而不是沒有法律的規(guī)定，或者法律規(guī)定有多么的不完善。法治要義不只是立法，盡管立法是不可或缺的一個(gè)方面。法治社會(huì)更應(yīng)是“已經(jīng)制定的法律獲得普遍的服從”?亞里士多德語(yǔ)?，是一個(gè)人人踐行法律規(guī)則的社會(huì)。法律實(shí)施是一個(gè)綜合性的社會(huì)工程，法律實(shí)效的獲得還需要很長(zhǎng)的路要走。在中國(guó)，道德訴求法律化不是一個(gè)簡(jiǎn)單的將道德要求規(guī)定為法律的問題，更在于即使規(guī)定了，能否得到實(shí)行的問題?？陀^地講，這個(gè)問題解決不好，規(guī)定的再多也意義不大。即便道德訴求法律化，亦可能因同樣情形，被制定為法律的道德形同具文，收不到預(yù)期的效果。而且，其負(fù)效應(yīng)還會(huì)進(jìn)一步發(fā)酵，破壞法律的權(quán)威性、嚴(yán)肅性，并進(jìn)而損害法律的公信力。法律的公信力的一個(gè)重要方面源于法律的實(shí)效。要么不規(guī)定，要么規(guī)定者應(yīng)得到落實(shí)。與其如此，還不如不做這種法律化的“提升”工作。

（四）不加區(qū)別的道德法律化還可能構(gòu)成對(duì)人本質(zhì)中自由主義部分的侵害

道德訴求法律化的一個(gè)可能的結(jié)果是，它不只可能出現(xiàn)以道德化的法律來(lái)規(guī)范人的行為，甚或可能以法律去約束人的思想，使法律及其運(yùn)作泛道德化。這樣，被不斷地強(qiáng)制驅(qū)使著的個(gè)體，將沒有尊嚴(yán)感和自由感。富勒認(rèn)為：“如果義務(wù)的道德向上伸展出它的恰當(dāng)領(lǐng)域，強(qiáng)制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗(yàn)、靈感和自發(fā)性。”“如果通過(guò)道德法律化過(guò)度地、強(qiáng)行地賦予‘社會(huì)法’以‘國(guó)家法’意義的角色，極易把市民社會(huì)自決、自律的較高標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)?shù)厣仙秊樗蓮?qiáng)制的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。”“這不僅對(duì)道德本身是一個(gè)致命的傷害，而且對(duì)法律和市民社會(huì)也造成了嚴(yán)重貶損。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夾生’規(guī)范，不但建立不起良好的規(guī)則秩序，反而可能成為破壞規(guī)則秩序的一個(gè)禍根。”社會(huì)道德可以而且事實(shí)上呈現(xiàn)出多樣化、多元化的特點(diǎn)，其內(nèi)在的價(jià)值則有益于確保人們的幸福。人們有相互協(xié)商討論的自由，有試驗(yàn)生活方式的自由。在現(xiàn)代著名的實(shí)證主義法學(xué)家、功利自由主義者哈特看來(lái)，生活在同一法律體系之下的不同的人和群體有著多元的生活態(tài)度和價(jià)值觀念，并且彼此之間并非不可相容。哈特提醒人們應(yīng)特別關(guān)注因?qū)嵤┑赖滤赡軐?dǎo)致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的隱私性行為時(shí)，因?yàn)樗麜?huì)與人們最深層的感情發(fā)生沖突。從而，對(duì)這種社會(huì)道德的寬容具有重大的自由主義價(jià)值。在哈特看來(lái)，給成熟的人以平等的自由去發(fā)展道德人格本身就是正義的要求。一味地強(qiáng)調(diào)道德法律化將會(huì)使人因“異化”而失去了自我，并可能構(gòu)成對(duì)自由主義或人類尊嚴(yán)部分的侵害。

二、道德與法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)與必要界分

（一）道德不是絕對(duì)的不可以法律化

道德與法律有著廣泛而深刻的邏輯與歷史關(guān)聯(lián)。在實(shí)證主義法學(xué)出現(xiàn)以前，一個(gè)基本的智識(shí)思考方式是，任何關(guān)于法律的陳述，最后都可能歸結(jié)到一種為社會(huì)普遍接受的“自然法”理論上來(lái)。人們極難或不可能在法律與道德間劃出“楚河漢界”來(lái)。即便如法律實(shí)證主義者也從不否棄法律與道德的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。法律實(shí)證主義者并不等于“非道德主義者”，更不會(huì)因此成為“反道德主義者”。常常被人誤解和詬病的法律實(shí)證主義同樣內(nèi)含著深刻的價(jià)值或道德立場(chǎng)。奧斯丁并沒有否認(rèn)神法的存在。他認(rèn)為，基本的道德原則是上帝的命令，而功利原則只是通往道德境界的指南。凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范被假設(shè)為全部實(shí)在法律秩序的條件，一種假設(shè)的相對(duì)的自然法。而哈特的法律實(shí)證主義則具有包容性的特點(diǎn)。在他看來(lái)，某些道德原則也可能被引入法律，或者法院裁決也可能受到正義的指引。而且，哈特還特別強(qiáng)調(diào)道德的法律批判，對(duì)實(shí)際的社會(huì)制度包括法律制度所進(jìn)行的批判或反思，以使道德的影響在制度的支持下慢慢地發(fā)揮出來(lái)。在某種意義上，“立法科學(xué)”即是一種價(jià)值、理念、利益的博弈與證成的學(xué)問，是不同價(jià)值的較量與法益權(quán)衡。而且，這種價(jià)值或道德要求又是法律運(yùn)作或司法判決中的法理基礎(chǔ)和以資論證的重要理?yè)?jù)。尤其在遇到特殊案件時(shí)，更是如此。儒家思想是傳統(tǒng)法律制度的內(nèi)在精神，儒家文化以一種價(jià)值合理性的方式滲入，并逐漸體現(xiàn)于我國(guó)傳統(tǒng)的正式制度之中。“法律是關(guān)于人和神的事務(wù)的科學(xué)，是正義和非正義之學(xué)。”?烏爾比安?“誠(chéng)實(shí)的生活，不加害他人，各得其所。”?法學(xué)總論?這種顯而易見的道德規(guī)定則是羅馬法的基本原則。中世紀(jì)的神學(xué)自然法則更體現(xiàn)著宗教、道德與法律的關(guān)聯(lián)與相互間難解難分的糾纏。在當(dāng)前，一些國(guó)家或地區(qū)確實(shí)存在著一定程度的道德法律化情形。新加坡在工業(yè)化和現(xiàn)代化的過(guò)程中，將大量道德規(guī)則，如隨地吐痰、亂扔廢棄物、隨地大小便、便后不沖水、亂涂亂畫、隨便攀摘花木、公共場(chǎng)所抽煙、吐口香糖渣等道德內(nèi)容都進(jìn)行立法。1994年的《法國(guó)刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德國(guó)刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德訴求法律化的規(guī)定。有些國(guó)家對(duì)“見死不救”或見危不救作了立法。盡管將這種有點(diǎn)類似于富勒“愿望的道德”的內(nèi)容規(guī)定入刑法當(dāng)中是否合適，一直存有爭(zhēng)議。當(dāng)然，目前中國(guó)的法律也存在一些或直接或隱含著出現(xiàn)的道德或倫理內(nèi)容。譬如，民法通則中對(duì)誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、公平合理等關(guān)于處理民事案件基本原則的法律規(guī)定；婚姻法中對(duì)子女贍養(yǎng)父母、父母扶養(yǎng)子女、不得遺棄、不得虐待等倫理道德內(nèi)容的法律規(guī)定；行政法中的官員職業(yè)道德要求，訴訟法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律與道德的界分具有重要的智識(shí)和實(shí)踐價(jià)值

1.道德與法律分離是法律實(shí)證主義的核心命題:法律實(shí)證主義是18世紀(jì)末19世紀(jì)初這一特定歷史時(shí)期的學(xué)術(shù)現(xiàn)象。民族國(guó)家的出現(xiàn)結(jié)束了法律多元共存的局面。分權(quán)制衡背景下的立法與司法職能的劃分，以國(guó)家法為核心的制度化的形式理性法的確立，法律職業(yè)共同體的產(chǎn)生以及法律職業(yè)思維模式的形成，哲學(xué)本體論向認(rèn)識(shí)論的轉(zhuǎn)向，等等，共同構(gòu)成了法律實(shí)證主義產(chǎn)生的重要前提。英國(guó)社會(huì)變革的功利主義者邊沁與奧斯丁等毫不妥協(xié)地試圖區(qū)分法的“實(shí)然”與“應(yīng)然”，要在法律與道德、哲學(xué)、宗教、政治之間劃出明確而清晰的界線。浸淫于歐洲大陸思辯哲學(xué)的凱爾森則致力于用純粹邏輯或數(shù)學(xué)的方法建構(gòu)其規(guī)范體系。所不同的是，凱爾森以其“基礎(chǔ)規(guī)范”置換了奧斯丁的“主權(quán)者的命令”。哈特的法律實(shí)證主義則在堅(jiān)持法律實(shí)證主義的前提下，對(duì)法律與道德問題給予了更為精致、完備的貢獻(xiàn)。他說(shuō)：“這里我們所說(shuō)的法律實(shí)證主義的意思是指這樣一種簡(jiǎn)明的論點(diǎn)：法律反映或符合一定道德要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理。”法律與道德的分離，是這一學(xué)派的核心命題。

2.法律實(shí)證主義者看重這種“分離命題”產(chǎn)生的功利主義效果:首先，法律與道德的分離可以增強(qiáng)作為制度的法律所具有的規(guī)范性效果。法律實(shí)證主義特別強(qiáng)調(diào)法律有效性的系譜檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)實(shí)際存在的由人制定的法律。法律規(guī)則的權(quán)威在于其來(lái)源，亦即其制度化的體系認(rèn)可。通過(guò)“科學(xué)”建構(gòu)，清除“雜質(zhì)”，追尋簡(jiǎn)潔清晰的理路，法律實(shí)證主義力圖使法律從“爭(zhēng)議性的哲學(xué)命題”糾纏中脫出身來(lái)，并進(jìn)而使法律成為一種“明白易懂的語(yǔ)言”。“法律就是法律”。這無(wú)疑是一種理性、冷靜、明晰、務(wù)實(shí)的理論策略?；谶@種專業(yè)化的思維模式、規(guī)范或邏輯分析?而非對(duì)法律的常識(shí)性思考或現(xiàn)象化解讀?，法律實(shí)證主義能夠凸顯法律在智識(shí)思考或社會(huì)管理中的獨(dú)特的品性與價(jià)值。在法律的智識(shí)思考及其法律實(shí)踐中，益于集中論題，提高明晰性，強(qiáng)化法律內(nèi)蘊(yùn)的規(guī)范性、公開性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性等形式理性或程序正義特征。其次，可以有效地減緩或者安穩(wěn)地度過(guò)因道德多元化而可能導(dǎo)致的無(wú)政府主義危險(xiǎn)，具有功利自由主義的實(shí)踐價(jià)值。價(jià)值多元化是一個(gè)真實(shí)存在并無(wú)法回避的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。不同的利益主體常常持有不同的道德傾向或價(jià)值立場(chǎng)，并進(jìn)而為其所援引的實(shí)在法尋求可能的道德理由或價(jià)值證成。司法擅斷、權(quán)力濫用的一個(gè)借口，即是求助于所謂“見仁見智”、難衷一是的道德。而在人們關(guān)于“應(yīng)然法”的諸多混雜觀念中，法律及其權(quán)威可能會(huì)因此而被消解。奧斯丁說(shuō)：“普遍地公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而是無(wú)效的并且也是不可容忍的，其本身便是慫恿無(wú)政府主義。”凱爾森認(rèn)為：“每一種自然法學(xué)說(shuō)，只要它持有純自然法觀念時(shí)，就一定是理想的無(wú)政府主義。”而且社會(huì)或歷史經(jīng)驗(yàn)也告訴人們，國(guó)家的權(quán)力往往是通過(guò)自然法、道德這樣的東西來(lái)破壞法治。法國(guó)大革命歷史，抑或納粹德國(guó)的法治實(shí)踐，到處存在著以各種道德名義破壞既存法律規(guī)則的情形。在法律實(shí)證主義看來(lái)，這一點(diǎn)，只有堅(jiān)持法律與道德的區(qū)分才有可能。再次，法律與道德的分離有助于坦誠(chéng)、現(xiàn)實(shí)地面對(duì)法律的效力困境。在道德與法律出現(xiàn)悖謬的情形下，亦即在法律與道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性難題會(huì)進(jìn)一步地凸顯出來(lái)。對(duì)于該論題，最為典型者當(dāng)推：“惡法亦法”？“惡法非法”？具體到最為典型的兩個(gè)案例來(lái)講，在告密者的困境中，“一個(gè)違背了人類良知的法律還是不是法律”？在著名的帕爾默案中，“一個(gè)人能否從自己的惡行中得到好處”？當(dāng)然，對(duì)于同一論題，自然法學(xué)者與法律實(shí)證主義者會(huì)給出不盡相同，甚至完全相反的結(jié)論。不難想象，在法律實(shí)證主義者看來(lái)，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含著邪惡內(nèi)容的法律始終是一個(gè)事實(shí)，是一個(gè)確實(shí)的存在，而不論人們喜歡與否或承認(rèn)與否。哈特在批評(píng)拉德勃魯赫將惡法看作非法，并自認(rèn)為解決了法律與道德的沖突的看法時(shí)，喻之為“無(wú)異于回避現(xiàn)實(shí)的舵鳥政策”。相對(duì)于用道德直接否定“惡法”的做法，哈特的態(tài)度更為現(xiàn)實(shí)、坦率、明智，即便是通過(guò)偶然地制定溯及既往的法律來(lái)解決這種道德法律難題。

三、道德訴求法律化的前提

誠(chéng)然，道德法律化有其存在的必要與可能，而且這一點(diǎn)已為理性與經(jīng)驗(yàn)所證實(shí)，但這決非是說(shuō)所有的道德問題都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么樣的道德規(guī)則可以成為法律規(guī)范？什么樣的道德原則可以成為法律理想？其標(biāo)準(zhǔn)是什么？可能的限度在哪里？所有這些，是一個(gè)關(guān)涉到道德法律化的必要前提或者可能性的論證。

（一）道德法律化的難題主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德與法律間的關(guān)系是復(fù)雜的。其可能的情形，通過(guò)排列組合可能呈現(xiàn)為六種情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作規(guī)定?法律沒有態(tài)度?，或者雖然法律作了規(guī)定但不牽涉法律與道德的關(guān)系問題?如環(huán)境、交通、操作技術(shù)規(guī)程的規(guī)定，或者法律的技術(shù)性規(guī)定等?。道德法律化的論題主要與前四種情形有關(guān)。一般來(lái)講，道德法律化不存在爭(zhēng)議的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”兩種典型的法律與道德重疊的情況。相應(yīng)地，在法律與道德重疊之處，把道德規(guī)范中的義務(wù)道德部分直接規(guī)定為法律的要求?；蛘呦鄳?yīng)地，把道德原則中的義務(wù)道德部分規(guī)定為法律原則。然而，難題在于法律與道德并不總是對(duì)應(yīng)的。“合法不合理”或者“合理不合法”?合理但法律未作規(guī)定的情形，因具有相似性，不再單獨(dú)論證?，這兩種情形會(huì)凸顯出法律與道德關(guān)系的復(fù)雜性。“合法不合理”情形典型者如蘇格拉底悲劇，納粹法律的適用，帕爾默弒其祖父案中的繼承部分法律與倫理的沖突，等等。“合理不合法”較為典型或者有說(shuō)明價(jià)值的如索?？死账构P下的安提戈涅的無(wú)奈與糾結(jié)，西方社會(huì)長(zhǎng)期爭(zhēng)執(zhí)不休的安樂死，現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐中偶有出現(xiàn)的“為民除害”、“大義滅親”，等等。也正是在這兩個(gè)領(lǐng)域，自然法學(xué)家堅(jiān)持道德應(yīng)當(dāng)成為法律的出發(fā)點(diǎn)或判斷法律正確與否的最后標(biāo)準(zhǔn)。而與之相反，實(shí)證主義的法律則會(huì)堅(jiān)守法律的“規(guī)范性”領(lǐng)域，毫不妥協(xié)地堅(jiān)稱“法律就是法律”。無(wú)論后兩種情形中的哪一種，所涉及的都是法理學(xué)所無(wú)法回避的“法律是什么”的終極難題。當(dāng)然，在相當(dāng)程度上，也是關(guān)于“道德訴求法律化的前提或條件是什么”的問題。

（二）除不言自明的道德共識(shí)外，擬法律化的道德需要充分、嚴(yán)密的論證:任何社會(huì)都有基本的倫理道德要求，不管是西方社會(huì)，還是我們自己，也不管是歷史還是現(xiàn)實(shí)中，總會(huì)有一些理念與價(jià)值為社會(huì)所普遍承認(rèn)與接受。它是個(gè)人和社會(huì)所應(yīng)共同持有的基本行為底線?？梢苑Q之為“義務(wù)的道德”、“社會(huì)公德”或者哈特的意義上的“最低限度的自然法”，等等。雖然，社會(huì)道德可能呈現(xiàn)出多元化的情勢(shì)，尤其是在強(qiáng)調(diào)自由與民主的近現(xiàn)代社會(huì)里更是如此。但是，在一個(gè)特定時(shí)期或特定的國(guó)度里，甚或在一個(gè)較長(zhǎng)的歷史階段里，總會(huì)有社會(huì)公認(rèn)的基本的道德原則和道德規(guī)范。相應(yīng)地，道德法律化的部分則應(yīng)該是為社會(huì)普遍接受的部分。道德法律化，要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的理性檢驗(yàn)與經(jīng)驗(yàn)論證。被接納為法律的道德，應(yīng)該經(jīng)得起理性與經(jīng)驗(yàn)的反復(fù)權(quán)衡與考量。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和法治社會(huì)中，哪些道德體現(xiàn)社會(huì)要求、契合民意、符合傳統(tǒng)，并由于其他必須性條件?如這些道德要求具有嚴(yán)重性、重要性等?，而有被法律化的必要與可能，也應(yīng)該經(jīng)得起充分的法益權(quán)衡與立法證成。“對(duì)人民有利”、“公共利益”的說(shuō)詞，或者“法的基本原則”、“傳統(tǒng)文化”、“宗教信仰”的要求與內(nèi)容等，也可能并非如常識(shí)般地顯而易見，拉德勃魯赫對(duì)此提出了謹(jǐn)慎而不無(wú)有益的看法。［8］從理論上或抽象地談及法律所宜反映的社會(huì)、民眾要求是一回事，而具體到一個(gè)社會(huì)情境中，論證這種社會(huì)要求的確指，則是另一回事。而且，在經(jīng)常的情形下，不是“不言自明”或顯而易見的。因而，要進(jìn)行社會(huì)學(xué)的調(diào)查、統(tǒng)計(jì)、論證、研究，不得率性而為。

（三）擬法律化的道德只能是“義務(wù)道德”或“社會(huì)公德”的部分:即便在基本道德共識(shí)里，也還是有層次的區(qū)分。富勒區(qū)分為“義務(wù)的道德”與“愿望的道德”。“在討論兩種道德之間的關(guān)系的時(shí)候，我曾經(jīng)提到過(guò)一把向上延伸的標(biāo)尺這個(gè)比喻，這把標(biāo)尺的底端終于對(duì)社會(huì)生活而言必不可少的那些條件，而其頂端則終于人類追求卓越的最崇高努力。”“義務(wù)道德”屬于基本道德要求，多屬于社會(huì)公德，是那些對(duì)任何社會(huì)存在都必不可少的限制和禁令。如有關(guān)誠(chéng)信的原則、禁止暴力的原則、公平處置的原則、禁止盜竊詐騙的原則，等等。至于像上世紀(jì)中期在英美等西方國(guó)家爭(zhēng)論不休的同性戀、通奸、婚前同居等關(guān)涉隱私的經(jīng)典論題，多為個(gè)人在私人生活交往中所應(yīng)遵循的道德，因而屬于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作?如果可以的話?，只能局限于義務(wù)道德的范圍內(nèi)。無(wú)論如何，愿望的道德是不能也不應(yīng)被法律化的。這不只因?yàn)樵竿牡赖露嚓P(guān)涉公民的私生活領(lǐng)域，屬于個(gè)人自治、自律的部分，而且“公德建設(shè)與進(jìn)步同私德建設(shè)與提升在方式上是不同的。私德主要靠主體的道德自覺，靠倡導(dǎo)與弘揚(yáng)；公德則靠法律化的制度，靠責(zé)任與制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。這些并非所有人都可企及的“愿望的道德”則只能留給道德自身社會(huì)調(diào)整的領(lǐng)域。我們不能也無(wú)從以圣人的標(biāo)準(zhǔn)苛求生活中的普通個(gè)人。我國(guó)的傳統(tǒng)道德多具有塑造圣人的倫理企圖，醉心于一種普通人難以企及的私德。對(duì)公德?如公眾道德、職業(yè)道德、行政道德?的強(qiáng)調(diào)相對(duì)較弱。在中國(guó)社會(huì)更宜強(qiáng)調(diào)道德與法律重疊中的公德部分。

（四）成為基本共識(shí)的“義務(wù)道德”部分受到的侵害達(dá)到了嚴(yán)重的程度，是法律道德化一個(gè)不可或缺的前提:社會(huì)危害的嚴(yán)重性是判定義務(wù)的道德是否需要法律化的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。即便是義務(wù)的道德?社會(huì)公德或基本道德部分?并不當(dāng)然地都需要通過(guò)國(guó)家立法的形式制定為法律。并非所有的不道德行為都有通過(guò)法律進(jìn)行規(guī)制和懲罰的必要。只有當(dāng)某一道德問題達(dá)到某種嚴(yán)重的程度，亦即不再是以社會(huì)輿論能夠調(diào)整，而需要以法律的救濟(jì)或懲罰來(lái)進(jìn)行調(diào)整的時(shí)候，道德問題法律化的才成為必要。對(duì)違法或犯罪行為的懲處是政治國(guó)家對(duì)社會(huì)危害行為的最后態(tài)度與基本立場(chǎng)。法律是社會(huì)行為的底線。那么，反過(guò)來(lái)講，在法律規(guī)制的限度之外，不存在是否違法的問題。在一般意義上，法不禁者即自由。表征法律界線的一個(gè)重要的方面，即在于行為的社會(huì)危害性。社會(huì)危害性是違法或犯罪的基本要件。只有社會(huì)危害性達(dá)到嚴(yán)重的程度，或者說(shuō)公民社會(huì)所不能容忍的程度，才構(gòu)成違法或犯罪。相應(yīng)地，道德問題法律化所關(guān)涉的道德問題也只有達(dá)到或跨越了這一界線，始可由政治國(guó)家通過(guò)法定程序制度或認(rèn)可為法律。一個(gè)典型的可資說(shuō)明的案例是，1957年沃爾芬登委員會(huì)《關(guān)于同性戀罪錯(cuò)和賣淫問題的報(bào)告》所引發(fā)的廣泛討論，被認(rèn)為是20世紀(jì)中期英國(guó)社會(huì)關(guān)于法律道德性和刑罰正當(dāng)性爭(zhēng)議的焦點(diǎn)性事件。德富林主張任何廣泛持有的道德成見都會(huì)證明某種行為法律制裁的正當(dāng)性。刑法應(yīng)當(dāng)被用來(lái)禁止任何不道德的行為，應(yīng)該被認(rèn)為或被當(dāng)作支持整個(gè)社會(huì)“實(shí)在道德”的工具。因?yàn)?，社?huì)道德是一張無(wú)縫的網(wǎng)，只要其中某個(gè)部分受到削弱，整個(gè)結(jié)構(gòu)都會(huì)受到威脅?這一說(shuō)法，因此而被稱為“崩潰論”?。相反，在哈特看來(lái)，“沒有證據(jù)證明法律容忍私人的不道德行為?或者實(shí)際上是道德多元?真的就會(huì)或者可能使得社會(huì)關(guān)系瓦解。多樣性和偏離主流就真的會(huì)毀滅社會(huì)凝聚力，這一點(diǎn)沒有被證明。當(dāng)然不僅僅是沒有被證明，這一命題連表面上的合理性都不具備”。哈特的看法得到英國(guó)社會(huì)廣泛的理解與支持。當(dāng)然，在道德法律化問題上，究竟何為嚴(yán)重的程度，其具體的界限如何，則是一個(gè)需要進(jìn)一步論證的問題。

（五）道德法律化的工作應(yīng)該得到功利自由主義的評(píng)估與檢驗(yàn):社會(huì)不是為了制度或?yàn)榱说赖卤旧矶嬖?，人類社?huì)調(diào)整的目的是為了人能更尊嚴(yán)更幸福地活著。人是一切制度或倫理的出發(fā)點(diǎn)與最后的歸宿。任何社會(huì)規(guī)整的目的與方向，在于“從人出發(fā)”并“為了人”的存在。道德法律化應(yīng)該得到功利自由主義的評(píng)估與檢驗(yàn)，應(yīng)該進(jìn)行認(rèn)真而充分的法益權(quán)衡。約翰•斯圖亞特•密勒之“傷害理論”認(rèn)為，對(duì)文明社會(huì)的公民訴諸強(qiáng)權(quán)的唯一正當(dāng)?shù)睦碛?，只能是為了阻止?duì)他人的傷害。哈特認(rèn)為法律不能用來(lái)懲罰道德。他說(shuō)：“任何一個(gè)社會(huì)為了實(shí)現(xiàn)其正義之訴求所采用的明顯令人生厭的法律強(qiáng)制，只有在其是為某種補(bǔ)償福利的情況下才是可以被容忍的。”他主張經(jīng)過(guò)嚴(yán)格限制的自由功利主義刑法理論，強(qiáng)調(diào)刑法和刑罰的效用和威懾性的“普遍正當(dāng)化目標(biāo)”。哈特提醒人們應(yīng)特別關(guān)注因?qū)嵤┑赖滤赡軐?dǎo)致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的性行為時(shí)，因?yàn)樗麜?huì)與人們最深層的感情發(fā)生沖突。給成熟的人以平等的自由去發(fā)展道德人格本身就是正義的要求。而且，道德要求中的這種自由的自律是負(fù)責(zé)任的道德人格的本質(zhì)部分。法律本身是一種邪惡，它的正當(dāng)性必須根據(jù)與其對(duì)立的那些善的結(jié)果來(lái)衡量?如制止或威懾潛在罪犯、改造罪犯等?。而在那些維持禁令毫無(wú)用處或者造成極大痛苦的地方，絕不意味著這些禁令可以免于批評(píng)和譴責(zé)。國(guó)家對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)，僅僅在于阻止或懲罰帶來(lái)明顯傷害的犯罪。應(yīng)該說(shuō)，這一理論同樣適用于有關(guān)道德訴求法律化的基本論證。

四、結(jié)語(yǔ)

道德訴求法律化，是社會(huì)轉(zhuǎn)型期道德調(diào)控效應(yīng)弱化的伴隨物，是公眾面對(duì)困境中的道德治理試圖進(jìn)行的一種質(zhì)樸的策略轉(zhuǎn)移。道德困境不只是道德自身的困境，同時(shí)也是法律的困境。我們并不絕對(duì)地反對(duì)道德法律化，反對(duì)的是不加區(qū)別的道德法律化。不加區(qū)別的道德法律化不僅會(huì)影響剛剛起步的法治現(xiàn)代化建設(shè)，而且可能損及道德本身對(duì)社會(huì)的有效調(diào)整。社會(huì)調(diào)控機(jī)制及其有效運(yùn)作需要一個(gè)與環(huán)境適用與磨合的漸進(jìn)的過(guò)程，不可能一蹴而就。而在法治傳統(tǒng)缺失、公眾規(guī)則意識(shí)相對(duì)較差的情境下，這一過(guò)程則會(huì)更為艱難。既不能制度建設(shè)一遇到困難或障礙，即轉(zhuǎn)而尋求道德的替代，也不能道德規(guī)制效應(yīng)一旦弱化，又反過(guò)來(lái)尋求道德問題法律化。應(yīng)理性地面對(duì)公眾的道德法律化訴求。以法律抑或道德作為社會(huì)調(diào)控機(jī)制的問題，不應(yīng)是一個(gè)非此即彼的選擇。社會(huì)管理方式選擇的目的，在于其實(shí)效性，而根本上在于人能更好地生活。制度治理抑或道德治理，只是一種技術(shù)性的手段。多樣性與多元化有其不可替代的重要性。從不同的角度或不同方面進(jìn)行社會(huì)管理，自有其存在的價(jià)值。既然至高的治理境界或者和諧狀態(tài)在于標(biāo)本兼治，那么，可能的選擇就不能舍此求彼，而只能理性地面對(duì)。仔細(xì)地研究與論證道德訴求法律化的可能前提，以使法律與道德既能協(xié)力合作，又可最大化各自的調(diào)控效能。

本文作者：姚俊廷 單位：山西師范大學(xué) 政法學(xué)院