隨著科學技術和傳播手段的飛速發(fā)展，出版自由的外延也在發(fā)生著變化，出版物不再限于報刊和書籍，發(fā)行自由也是出版自由的應有之義。而無論是藝術創(chuàng)作的自由還是出版自由，都是表達自由的具體形態(tài)。所以，我們可以認為，電影實質上是公民表達自由的物質載體。表達自由是公民的一項基本權利自由，它是指公民在法律規(guī)定或認可的情況下，使用各種媒介或方式表明、顯示或公開傳遞思想、意見、觀點、主張、情感或信息、知識等內容而不受他人干涉、約束或懲罰的自主性狀態(tài)。［1］19“在西方法學理論和憲法學中，表達自由被看作公民‘最根本的權利’或‘第一權利’是其他自由權利的‘源泉’，又是其他自由的‘條件’。”［2］馬克思也曾深刻地指出，“發(fā)表意見的自由是一切自由中最神圣的，因為它是一切的基礎”［3］。在市場經濟條件下，電影的制作、發(fā)行和放映雖然有獲取經濟利益的目的，但客觀上也是編劇、導演和演員等權利主體向社會公眾傳遞思想、意見、情感的方式，是行使憲法確認的公民基本權利。

我國設立電影審查制度的憲法意義

既然電影是公民傳遞思想、表達意見的物質載體，而對其內容進行審查并加以甄別，是否有侵犯公民基本權利之嫌呢?我國設立電影審查制度有無必要呢?正如美國聯邦法院大法官霍爾姆斯指出:“自由從來不是絕對的，像其他權利一樣，關于言論出版自由的權利是有限制的，就是說，它的自由行使意味著一個有組織的社會的存在，一種公共秩序的存在，沒有這種秩序，自由就會被濫用，或者喪失殆盡。”［4］因此，政府必須對表達實施限制。電影的制作和發(fā)行作為公民行使表達自由的具體體現，同樣也不能是隨意的，電影所表達的內容必須要受到一定的限制。但限制的范圍是什么呢?這就涉及表達自由的界限問題。根據傳統憲法理論，表達自由的界限包括兩個方面。一是公民行使表達自由時不得損害社會和國家的公共利益。對社會公共利益的損害一般包括對社會道德的腐蝕、對社會所公認的道德標準信仰構成挑戰(zhàn)或對宗教信仰的誹謗、誣蔑。而國家利益對表達自由的限制，一般要求表達自由不得泄露國家機密，煽動政變或叛變，教唆犯罪等。二是不得損害公民個人和法人利益的界限。表達自由的行使必須充分尊重他人的私生活領域的獨立性、自主性;不能夠未經他人同意披露他人隱私，不能侵犯他人的著作權等知識產權;更不得侮辱、誹謗、誣蔑他人以損害他人的利益。因此電影作為表達自由的體現，出于不損害社會公共利益和公民個人利益的考慮，必須由政府機構對其內容進行審查。具體到中國的電影審查制度，我國對電影內容的審查集中規(guī)定在《電影管理條例》和《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》這兩個法律文件之中，其中規(guī)定的電影片禁止載有的內容和應刪剪修改的內容總共有十九項。對這十九項規(guī)定進行分類，我們可以看到，絕大部分禁止和應刪剪修改的內容都涉及國家利益和社會公共利益，只有一項涉及公民個人的利益，即禁止電影載有“侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的”內容。這也和電影的本身的特性有關。因為電影一旦公開上映，面對的是成千上萬的觀眾。而且現代電影將編劇、導演和演員所要表達的主題和情感用視覺形象和聽覺效果展現出來，能夠直接地對觀眾的感官產生強烈沖擊，進而對人的精神和思想產生強有力的影響，這與針對小范圍人群或是個人的用語言和文字所進行的表達是截然不同的。例如對一個男孩來說，是否具男子氣概是個令人困擾的問題，他會記得約翰•韋思和蒙哥馬利•克利夫、梅爾•吉布森和克拉克•蓋博，或是艾迪•墨菲和西德尼•波埃特的形象，當他要選取“正確”的男性行為時，毫無疑義地會參照這些形象。［5］因此，電影不僅僅具有娛樂大眾的功能，更會產生巨大的社會效應，甚至一定程度上影響人們的價值觀。所以，電影的內容涉及社會公認的道德標準或者國家的法律法規(guī)等，即關乎國家和社會公共利益時，在采取表達方式時應該謹慎。隨著中國近年來經濟的飛速發(fā)展，對外開放的進一步深入，人們接觸到了更多的新鮮事物，新的社會問題和社會矛盾也不斷凸顯，如何在社會轉型時期弘揚健康向上的社會主義道德觀和價值觀是一個重大課題。中國的電影審查制正是將國家利益和社會公共利益的維護作為制度基礎，在充分保障制片人和發(fā)行商的創(chuàng)作和發(fā)行自由的同時，對影片的內容予以一定的限制。限制是手段，而不是目的。電影審查的最終目的是為了保障社會公益和公民個人的合法權益，以實現整個社會的和諧穩(wěn)定。因此，我國電影審查制度的存在有其重要的憲法意義。

對我國電影審查制度之檢視

(一)我國現行的電影審查制度

我國的電影審查制度確立于1953年，即由電影局、文化部、中宣部以及相關部門對劇本、影片進行的常規(guī)性審查。但之后相當長的一段時期內，由于在計劃經濟體制下電影沒有商品化，因此完全喪失了娛樂大眾的功能，成為意識形態(tài)的工具，這時的電影審查也只是政治審查。改革開放以后，特別是實行社會主義市場經濟體制以后，我國出臺了一系列的關于電影審查的法律法規(guī)，對審查機構、審查標準也不斷地進行修改、完善。目前，我國的電影審查所依據的法律文件主要有兩個，即《電影管理條例》(以下簡稱《條例》)和《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。這兩個法律文件都列專章對電影審查予以了規(guī)定(《條例》第三章，《規(guī)定》第三章)。其中，對電影的審查審查機構、審查標準和審查程序等作了詳細的規(guī)定。其中，審查標準這是電影審查制的核心，分為電影禁止載有的內容和應刪減修改的情形。《條例》第二十五條規(guī)定了十項電影禁止載有的內容。《規(guī)定》第十三條再次強調了《條例》第二十五條的禁止性規(guī)定，同時在第十四條中明確列出了九項應刪減修改的情形。

(二)我國電影審查制度的缺陷

1.相關立法的層級太低。從兩個法律文件的制定機關來看，《條例》屬于國務院制定的行政法規(guī)，《規(guī)定》屬于國務院直屬機構國家廣電總局制定的部門規(guī)章。而且縱觀以往的有關電影審查的法律文件，也都是由國務院和國家廣電總局制定。而電影所具有的基本權利屬性，使對電影的制作和發(fā)行的限制和禁止必須由法律來規(guī)定，即必須由全國人大或全國人大常委會制定有關電影審查的法律。根據法律保留原則，對公民基本權利的限制只能由國家立法機關通過制定法律的形式來進行。我國《立法法》第八條也對此作了明確規(guī)定。電影的制作和發(fā)行自由作為表達自由的一部分，是公民行使其基本權利的表現，必須要充分保障，對其的限制和禁止必須慎之又慎，因此要由效力等級更高、制定程序更復雜的法律來規(guī)定。

2.法規(guī)規(guī)定的缺陷。根據前文所述我國電影審查制度的基本原則，筆者認為現有法規(guī)的規(guī)定存在下列問題。

(1)限制性規(guī)定太寬泛。《條例》和《規(guī)定》中對電影審查標準的規(guī)定缺乏準確性。很多限制性規(guī)定都是原則性的，導致限制的范圍太大，太寬泛。例如《規(guī)定》第十二條:“國家提倡創(chuàng)作思想性、藝術性、觀賞性統一，貼近實際、貼近生活、貼近群眾，有利于保護未成年人健康成長的優(yōu)秀電影。大力發(fā)展先進文化，支持健康有益文化，努力改造落后文化，堅決抵制腐朽文化。”這一規(guī)定太過原則性，“思想性、藝術性、觀賞性統一”如何判斷?是否只要影片缺少其中“一性”就會被“槍斃”?而對文化的定義更是一個難題。先進文化和腐朽落后文化如何界定?又例如《條例》第二十五條第十款和《規(guī)定》第十三條第十款規(guī)定，電影禁止載有國家法律、法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內容。這個“其他內容”顯然范圍過大，無法把握。將如此原則的規(guī)定作為審片的標準，使得影片“違禁”的可能性無限放大，直接導致許多優(yōu)秀影片無法通過審查。如在78屆奧斯卡獎評比中獲得三項大獎的《斷背山》因為同性戀題材而無法在內地公映，而同性戀作為一種文化現象早已被世界各國所承認。

(2)立法規(guī)定太模糊。《條例》和《規(guī)定》中對電影審查標準的規(guī)定不明確。兩個法律文件中對應禁止載明和刪剪修改的內容作了十九項規(guī)定，但每一項規(guī)定在文字表述上都缺乏細化，使得審查機構在審查時隨意性太大。比如有涉及淫穢色情的內容必須刪剪修改，而何為淫穢色情?判斷標準是什么?法條并沒有給出詳細的解釋。這樣就會給審查機構很大的裁量空間，導致某些影片有明顯的色情暴力鏡頭而沒有被禁。如《無極》《滿城盡帶黃金甲》《夜宴》都有許多強烈暴力場面、性愛描寫和裸露鏡頭，卻沒有被刪剪。而有些影片因為有一兩個所謂的色情鏡頭而被刪剪或禁止上映。正如全國政協委員、著名導演馮小剛質疑中國的電影審查制度時說:“紐扣解到第幾粒才算是色情?正因為缺乏法律的界定，所以導演們才會不斷地嘗試，稍有不慎就會觸電中招。”

(3)限制手段的單一性。審查機構依據審查標準對電影審查之后即作出刪減修改的決定，制片方沒有選擇余地，只能對影片作出刪剪。這樣的后果是影片的藝術性可能因為刪剪而大打折扣，而觀眾也因為影片的刪剪無法全面的了解影片所要出傳達的信息。刪剪固然是出于維護公共利益以及保護未成年人身心健康的需要，但觀眾是一個多層次年齡結構的人群，觀眾群中的成年觀眾對影片情節(jié)有自己的判斷力和承受力。因此，單純的刪剪對電影工作者意愿的合法表達造成極大影響，也使觀眾觀影受到影響。

(4)缺乏審查之后的救濟。《條例》和《規(guī)定》都沒有對制片商如果不服審查結果如何救濟作出規(guī)定。無救濟即無權利。在法律授予當事人的權利遭到侵害時，行政機構或法院假如不能提供及時而有效的救濟，則這種權利對當事人毫無意義。由于電影審查實質上是行政行為，因此，當制片商作為行政相對人對審查結果不服的，應當有權向法院起訴行政訴訟，或向上級行政機關提起行政復議，而現有法規(guī)對這一問題沒有規(guī)定。

完善我國電影審查制度的建議

(一)重新確立我國電影審查應遵循的基本原則

不可否認，對電影設限是必須的，但如何實施限制，自由和限制的臨界點在哪里是個值得討論的問題。針對電影這一特殊的表達自由，筆者認為我國電影審查的原則應包括以下幾項。

1.絕對禁止原則。即電影中的某些內容嚴格限制，絕對禁止。正如布倫南大法官在“羅斯訴美國”一案中，主張只有具有社會價值的作品才應受憲法的絕對保護。具體到電影，如果載有誹謗的、煽動即刻具體的武力暴動的、侵犯他人隱私的等，必須絕對禁止。

2.禁止法律模糊原則。這一原則也可以被稱作明確性原則。它要求法律必須具有足夠的清晰度，即法律必須明確地規(guī)定公民應當遵守的行為規(guī)范，使其避免受到法律的制裁。涉及表達自由的法律，被要求符合更為嚴格的標準。此類法律絕不能給予執(zhí)法者過多的自由裁量權，使他們得以排斥持有他們厭惡的觀點的人。此類法律絕不能語義模糊，使人們因恐懼犯法而不敢運用受保護的自由權。美國聯邦最高法院在“溫特斯訴紐約州案”(1948年)對于譴責“褻瀆的”電影的法律以其規(guī)定模糊而判決違憲，予以推翻。［1］219某種程度上，“內容中立的”法律不合理地阻斷了表達的途徑，從而事實上限制和剝奪了表達自由。［6］這里的“內容中立”指的是法律對禁止和允許不置可否，語焉不詳。因此，在電影審查制度上，法律對相關的禁止或者限制的規(guī)定必須明確，不能模棱兩可，限制審查機構在審查時的自由裁量權，使電影工作者的表達自由受到更好的保護。比如美國電影審查早期曾經規(guī)定過接吻不得超過的時間單位;日本也對演員服裝的裸露程度進行過明確的規(guī)定。

3.禁止限制過寬原則。這一原則也可稱為準確性原則。它要求有關表達自由的法律規(guī)定不得過于寬泛。限制的范圍、標準沒有邊際、過于寬泛的法律，對于表達自由是極大的威脅，往往從字面上就會被判定為違憲。如美國的一項法令規(guī)定，對放映帶裸體畫面電影的任何汽車露天影院，如果從街道即可看到其銀幕，就構成妨害公共利益的行為和刑事犯罪。這項法令被裁定為過于寬泛、違反美國憲法第一條修正案，從而無效。因此，筆者認為，遵循這一原則的重點就在于對電影內容的限制性規(guī)定上，只能針對影片本身的具體影像，而不是針對影片的文學性情節(jié)的概括。

4.利益衡量原則。這一原則要求在處理相互沖突的各種利益時，要衡量、比較它們的輕重、大小。哪—方的利益占有較大地位，則其利益受到保護，與其對抗的利益就要受到限制。如果公共利益與表達自由產生沖突，作為裁判方的公權力機關應根據當前的形式，對兩者進行比較、衡量，分析限制與不限制表達自由所取得的利益何者為大。如果社會公共利益大于表達自由，則對后者加以限制;如果相反，則保護表達自由。因此，電影審查機構在審查時，要將影片所要傳達的信息與其可能侵犯的社會公益相比較，何方利益為大，再采取相應的措施。筆者認為，只要影片內容沒有損害國家安全、宗教信仰自由以及他人的名譽權、隱私權和著作權，就不能被實施限制。

5.較少限制手段原則。它要求在限制表達自由時，在多種限制手段中，必須選擇限制最少、最輕或最小的手段，盡量減少對表達自由的限制，即通過選擇較緩和的限制手段就能夠達到限制的最終目的。這是為了防止國家權力對于表達自由的過度束縛。而政府機構對電影進行審查之后，要求制片方刪除或修改影片的內容，將極大地影響編劇、導演和演員對影片的主題和含義的表達，因此采取刪除或修改的限制方式必須謹慎。

(二)結合我國電影審查的規(guī)范現狀，將上述基本原則體現到具體立法中

首先，完善現有法規(guī)的規(guī)定。一是對《條例》和《規(guī)定》中有關審查標準的規(guī)定予以簡化和細化。將原則性的規(guī)定去掉，將規(guī)定模糊的條款予以細化。如對影片中出現的色情、暴力和恐怖鏡頭予以適當的界定，對鏡頭的次數、時間予以詳細規(guī)定等。二是規(guī)定救濟條款。應當添加當制片商對審查結果不服時如何采取救濟方式的規(guī)定。應將訴訟方式和提起行政復議的方式列為法定的救濟方式。其次，將制定《電影審查法》提上立法的議事日程，將涉及表達自由這一公民基本權利的電影制作和發(fā)行，納入到國家法律調整的范圍之內，使公民的權利得到更好的保障，彰顯政府對人權保障的決心和信心。

(三)引入電影分級制

電影分級制是許多西方國家在對電影公映之前對其所采取的管制方式。由于國情不同，各個國家的做法也不盡相同，但通過電影分級，都收到了良好的社會效果。結合我國的具體國情，筆者認為我國應采取電影審查基礎上的分級制度。審查是分級的前提，并不是所有的影片都能公映。對影片載有嚴重有損國家安全和領土完整、侵犯宗教信仰自由和有侮辱、誹謗他人等內容的，是絕對不能公映的。在這一前提下，針對影片的鏡頭特征，結合法律法規(guī)中的分級標準，對影片進行分級。通過審查之后的分級，使觀眾觀影和電影放映有了一個共同標準，杜絕了不良放映商利用“少兒不易”吸引眼球，凈化了放映環(huán)境，同時杜絕了單純刪剪影片或禁止公映給制片商和發(fā)行商造成的經濟損失。因此，電影審查基礎上的分級制比單純地刪剪影片內容更具人性化，能收到更好的社會效果。但如何制定分級標準，在現有的市場環(huán)境下如何推行分級制是值得深入思考的問題。（本文作者：汪地徹 單位：河南科技大學法學院）