《著作權法》第46條中的“其他”《著作權法》第46條列舉了十種具體的侵權行為后，第十一項是一個“其他”的兜底條款，規定“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權利的”，筆者認為這說明第46條是一個開放性的條款，這里的“其他”在解釋上應當包含第47條所規定的侵權行為類型，如果可以做這種解釋的話，那么意味著第47條所規定的“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，也適用于第46條所規定的行為類型。通過這種解釋，我們就可以把《著作權法》第46條所規定的行為類型也納入刑法的引用規范的范圍中來，但是，需要我們注意的是，第46條所規定的行為類型還需要滿足刑法第217條所規定的“營利目的”與“情節嚴重”兩個要件才能構成犯罪。這種解釋回答了筆者前文提出的第一個問題。

《著作權法》第47條中的“構成犯罪的”《著作權法》第47條的這一規定使得其成為刑法第217條的引用規范，雖然我國刑法第217條僅僅規定了四種侵犯著作權的情形，但是，通過這一規定，使得我國的侵犯著作權罪進一步得到擴張，其行為類型包含了《著作權法》第47條所規定的全部情形，但是根據刑法對侵犯著作權罪構成要件的規定，要求同時具備“營利目的和情節嚴重或者數額較大”。通過上述解釋，筆者基本認為，《著作權法》第46條、第47條都可以成為刑法第217條的引用規范，這也在一定程度上避免了上文所提到的第三個問題，即刑法對著作權保護的客體過于狹窄的問題。

刑法中的“市場經濟秩序”以及“以營利為目的”所謂市場經濟秩序是一個公共法益，它要求對著作權的侵犯必須能夠表現為對這種整體利益的侵犯，而不能是那種純粹對私人法益的侵犯，而對市場經濟秩序的侵犯最明顯的標志就是“以營利目的”?！吨鳈喾ā返?6條、第47條的所有的行為類型結合了“以營利為目的”，都可以滿足“破壞市場經濟秩序”的要求。通過上述解釋，筆者將《著作權法》的規定和刑法的規定融合起來，在一定程度上避免了刑法對著作權的保護過于狹窄的弊端，在一定程度上將著作權的人身權內容也包括進來。同時，也防止了將全部的著作權侵權行為都予以犯罪化的傾向。

刑法中的“未經著作權人許可”。如何理解對于刑法第217條中“未經著作權人許可”此問題與著作權使用與轉讓合同的規定密切相關。根據我國著作權法第24條的規定，使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規定可以不經許可的除外。根據上述的法律規定，本文將就以下問題分別予以闡述:

首先，關于合同訂立的問題。根據我國《著作權法實施條例》第23條:使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有權利的，應當采取書面形式。《著作權法》第25條規定:轉讓本法第10條第1款第五項至第17項規定的權利，應當訂立書面合同?？梢?，著作權的許可使用合同與轉讓合同，不僅要求當事人意思表示一致，而且有形式要件的要求，即以書面的方式訂立。如果當事人在訂立合同時，并未滿足形式要件的要求，是否可視為“未經著作權人許可”?筆者認為，雖然此合同在民法上并不發生法律效力，但是也不能將其視為“未經著作權人許可”，刑法上對“未經著作權人許可”認定一方面要參考許可使用合同的約定，同時也應該在實質意義上進行考察，即是否違反著作權人的自由意志，而此種情況，雖然當事人的合同在民法上不發生法律效力，但是并不違反著作權人的意思決定，而且我國《合同法》第37條規定了合同成立的特殊情況:采用合同形式訂立合同在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行了部分義務，對方接受的，該合同成立?？梢?，不將此種情況視為“未經著作權人許可”正是對著作權人自由意思的尊重，同時也防止不當地擴大刑事處罰的范圍。當然，刑法中的未經著作權人許可針對的是復制權和發行權而言，如果著作權人授權行為人以表演或翻譯等方式使用作品，而行為人卻復制發行其作品，這種復制發行也是未經著作權人許可。

其次，關于合同的履行問題。許可使用權包括專有使用權和非專有使用權，專有使用權是指著作權人將許可使用的著作權，如復制發行權等授權給被許可人之后，在合同有效期間內，既不能將上述權利授權給第三人，也不能自己使用。如果在合同有效期間內，著作權人將上述權利又授權給第三人使用，第三人復制發行其作品的行為是否構成犯罪?筆者認為，著作權罪中的“未經著作權人許可”中的著作權人，應當是權利的實際享有者，當著作權人通過專有許可使用合同將復制發行權轉讓給被授權人后，權利的實際享有者為被授權人，刑法規定本罪的目的是對著作權享有者的保護，亦即對著作權本身的保護，而不是對著作權本人的保護，因此，在這里對著作權人應作擴大解釋，包括享有專有權的被授權人，并且對于未經實際享有權利的著作權人許可，與未經實際享有權利的被授權人許可，兩者在對著作權的侵害上沒有實質上的差別，因此，對于此種情況，如果第三人在惡意的情況下，可能構成侵犯著作權罪，對于著作權人而言，如果其行為滿足了刑法中共同犯罪的要求，也可能構成共犯，其行為絕對不僅僅是一種違約行為。

對于違反合同約定的范圍情況，筆者認為存在三種情況:一是違反合同約定的數量范圍，如行為人在合同約定期限內，未經著作權人允許，超出約定的復制發行數量復制發行作品;二是違反合同約定的地域范圍，如行為人在合同約定的期限內，未經著作權人允許，在合同約定的地域外復制發行其作品;三是違反合同約定的時間范圍，行為人在合同約定的期間已滿后，未經著作權人許可繼續復制發行著作權人的作品。從解釋論的角度出發，上述三種情況都是違約性的侵權行為，不能認定為侵犯著作權罪。理由是:著作權法要求當事人以著作權許可使用合同的方式確定雙方的權利義務，其目的是為了使雙方的權利義務具體化，明確各自的權利義務范圍，從而避免產生糾紛，同時也可以根據事態的發展通過變更、撤銷、終止合同的方式維護各自的權益;而刑法中的侵犯著作權罪其目的更主要的是維護市場經濟秩序，著作權法是站在個人主義的立場利用合同的方式保護和協調個人權益的，刑法則是站在超個人主義的立場，判定那種行為達到了嚴重侵犯市場經濟秩序的程度，因而，侵犯著作權罪中的“未經著作權人許可”以及“未經錄音錄像制作者許可”是指雙方不存在任何約定的侵權情形，而且在合同履行過程中，雙方可以通過協商對合同的內容進行變更，對合同的期限可以延長，在這種情況下，刑法介入過早可能影響雙方當事人的意思自治。（本文作者：劉宇 單位：長春理工大學法學院）