一、微博作品的界定

(一)單獨文字微博作品的構成

由上可知，微博是否構成作品，需具備兩個特點:獨創性、可復制性。而微博內容短少、廣泛、140字為限。目前我國很多法院已確認了一些10字以內的廣告短語，屬著作權法意義上的文字作品，如“橫跨冬夏，直抵春秋”、“世界風采東方情”等，他人未經許可就擅自使用的，都會被認為侵權，140字的微博也不例外［3］。

(二)圖文合并的微博與其他形式微博的作品構成

作品數字化，是作品的另一種呈現形式。攝影作品并不會因為被數字化就不再是作品;美術作品并不會因為以網絡為載體而不再是作品。博主將其拍攝的圖片發布配以詩詞或文字上傳、將其錄制的原創歌曲、視頻、以及制作的動視頻以及動畫的上傳功能發布于微博，以新形式呈現。簡短的文字，本身不構成作品，但配以圖片則有可能構成作品。博主將其書寫的文字配以他人的攝影作品或者漫畫，賦予圖片另一層含義，進行不同解讀，使大家對其有了原意之外的理解，具有作者自身的獨創性，那么文字和圖片搭配所構成的微博，可以構成作品。博主將其拍攝的攝影作品配以他人的詩詞，或者名人名言，從而將文字融入自己的圖片，賦予文字不同的解讀，也有可能構成作品。如:痛這個字本身并不能構成作品，但是配以漫畫或一個痛苦地表情，具有獨創性，則構成作品。原創音樂，包括民歌、號子、鋼琴曲等;自創漫畫系列、自作動畫等，都具有獨創性，則構成作品，應受到著作權的保護。

二、微博著作權困境

(一)立法缺失

在1990年我國的著作權法頒布時，網絡對著作權并未形成沖擊，亦未被列入調整范圍。現今，我國立法包括:《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《中華人民共和國著作權法》和《中華人民共和國著作權法實施條例》，此外，一般還可適用《侵權責任法》《憲法》《民法》等，但是其中的規定對于微博作品的保護力度太小，而且不明確，只能解決當前的緊要和部分案件，并不能從法律上對微博作品進行全面的保護。

(二)微博運營網站管理不全面

微博用戶的注冊使用時，運營網站和用戶之間有“微博服務協議”，而服務協議是網站規范用戶行為的一個重要支點，包括對用戶的個人信息以及使用過程中侵權問題的規定，例如，新浪微博的《新浪微博服務協議》中4．12規定:用戶在使用微博服務的過程中遇到其它用戶上傳違法、侵權、侮辱、誹謗等內容，可直接點擊“舉報”按鍵進行舉報，相關人員會盡快核實并進行處理［4］。而此看似全面卻隱藏著極大問題。首先，微博運營商將監督權全部推給了網民。其次，對于侵權行為的界定模糊不清，并未列出微博在使用過程中，對于博主的微博作品著作權是否給予保護，以何種方式保護。最后，《微博服務協議》的頁面位置較為隱蔽，且未將其作為強行閱讀加以規制，以簡單的同意或者不同意，更甚者則是自動對號附帶，免于打開協議內容頁面。由此導致大量的用戶未重視協議，忽略而過。

(三)用戶法律意識不足

在我國法制還不健全的時代，微博的運用缺乏法律規制，用戶對于著作權的了解更是少之又少，維權意識差，導致很多侵權行為并未被辨識，更談不上對自身權益的維護，再者，微博侵權案的損失數額較少，訴訟費用高，過大的利益差額亦無法趨勢人們維權。在一定程度上無法引起經營者和立法者的重視，無專門立法和完善的運營服務機制使微博著作權得到應有保護。

(四)司法實踐困難

微博因其獨有的網絡性和簡短性，使其侵權行為不易于受理和判決。第一，是博主并不是以真實姓名進行注冊，無法確定其真實身份，雖然微博有用戶信息填寫，但并非強制性要求，而人們不愿將自身真實信息置于網絡，所以確定網絡背后真正的侵權人難度較大。第二，是我國的微博立法缺失，法院在受理案件之后沒有直接的現實依據，無法直接拿來評判，增加了實施難度。第三，是調查取證的困難。微博作品以網絡為載體，又具有刪除功能，如果不能及時有效的保存證據，那么舉證困難，權利也無法維護。

三、微博作品侵權行為類型

北京海淀法院根據出現的微博侵權案，給出了兩個“顯而易見”認定標準:一為轉發者在主觀上應當具有“顯而易見”的惡意;其二是轉發行為應當發生了“顯而易見”的后果［5］。

(一)微文學的復制抄襲行為

微文學，原創140字以內，具有獨創性和文學性，發布于微博且可以某種形式復制的文字作品。微文學因其文字的精華，具有較大的概括性和模糊性，極易被復制下載，所以在某種程度上受到網民的青睞，也正因此，對于微文學作者的著作權則有不同程度的侵權。如:新浪微博的粉絲將他人發布的作品進行復制粘貼于自己主頁，并未聲明其系轉載，也未標明作者，未通過原創作者的許可而擅自進行占有、使用和處分，侵犯作者的復制權。如2010年9月27日，作家羅志淵發表微博聲明:“我發現搜狐等微博運營商復制了我的新浪微博，包括名字、頭像、微博內容及圖片。我在此聲明:我只玩一個新浪微博，其他微博上以我名義發布的言論一概與我無關!”鄭淵潔、經濟學者韓志國等也發表過類似聲明。

(二)攝影作品侵權行為

攝影愛好者將其所拍上傳于微博，其他博主將合意的照片下載或運用于自己的微博，未標注作品來源或作者，且未經過作者本人的許可而占有、使用或處分。例如本文開頭提到的華蓋公司起訴寧波公司侵權案;職業攝影師侃哥Photography微博相冊的照片被裁減掉水印，掛在“美國打折網”的法人微博，并添加了其水印事件［6］。《中華人民共和國著作權法》第22條規定:為個人學習、欣賞或者研究，使用他人已發表的作品;為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中國適當引用他人已經發表的作品;免費表演已經發表的作品、該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名，作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。四、微博作品著作權保護策略在微博著作權問題多發的時代，解決問題刻不容緩。在2011年搜狐微博舉辦的“微博版權倡議研討會”上，眾多專家提出不同見解。北京市盛峰律師事務所主任律師于國富提出:加入調節機制對侵權進行調節，由司法解釋、具體的判例來進行補充和完善。另外，平臺方可以預設授權協議，以可否轉載，全部亦或部分為協議內容。中國互聯網協會網絡版權聯盟秘書長王斌提出:在原創微博前加以“原”字，在轉發微博前去掉“原”字。此外，可以設置版權表情，用以表達原創作者的意愿［7］。本文認為，首先，我國對于微博的立法缺失問題不可忽視，并不能以其細小、雜亂以立法困難而回避。微博立法可以從大的方面進行涵蓋，網絡交往平臺的增多，如論壇、博客、小說網站等，可以在知識產權法領域增加對網絡作品、尤其是微型、大眾交流型的作品著作權的規制法，可以在現有的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《中華人民共和國著作權法》和《中華人民共和國著作權法實施條例》中增加，通過立法或司法解釋對網絡作品的侵權行為進行界定，通過《侵權責任法》加以規制。也可以對于實踐中出現的亟需解決的侵權問題出臺暫行規定。法律的滯后性要求，在出現新問題時，以制定新的法律法規來規制，不斷的保障社會的良好秩序，保護權利人的自身利益。其次，因為用戶法律意識不強，對侵權和被侵權無意識，那么單純地通過對用戶的法律意識培養，并非行之有效的解決之法，法律的強制性要求人人守法，要達到懂法、守法的目的，法律知識的宣傳是一方面，更重要的是通過一定的方式讓用戶意識到問題的存在。而網站運營商的作用則非常重要，在《微博服務協議》中增加著作權的一定內容，并且對服務協議的閱讀方式進行調整，例如:取消直接勾選，將其放置于打開頁面底部;或者在注冊完成后通過微博服務將其自動發給每一個新用戶。最后，通過原創微博的認證來保護原創作者的權益。運營網站可以通過增加原創標志，博主勾選原創微博認證選項，給其作品附加原創微博的標志，同時也說明，其自身愿意承擔對于微博非原創帶來的侵權問題。另外，被侵權者在意識到他人有侵權行為時，應及時保存侵權證據，例如請法院及時取證，以免事后無法獲取。或者通過截圖，運營網站進行舉報，要求運營網站對侵權行為證據進行保存，以確保事后提取等。此外，也可以采取知識產權共享協議的辦法。由斯坦福大學教授萊斯格提出的知識產權共享協議是指在傳統的著作權極端性上，試圖使其達到平衡狀態。通過提供多種可供選擇的著作權授權方式，使作者讓渡一部分權利給公眾，同時保留部分權利，并對外予以明示［8］。應用于微博即使博主通過明示，如網絡運營商添加如同會員符號一樣的共享標志，博主進行選擇將其“點亮”，從而表示在一定范圍內公眾可以轉載和合理使用，并且不會侵犯其著作權。如此般既不損害作者的權利，亦不扼殺微博其本身特性。

四、結語

綜上所述，微博因其獨有的特性，即簡短性、發布速度快、傳播速度快、平民化，得到眾多網民的青睞。而在其帶來便易的同時，也攜帶著不容忽視的權益問題。微博著作權或許是微博發展中極小而容易被忽視的問題，但是為了使微博健康、有序的發展，促進微博文化的廣泛傳播，保障微博環境的綠色安全則非常之必要。但在保護作品權益的同時，必須保證微博本身之傳播分享目的的實現，而在保護和放開之間，如何找到最佳契合點則是長久之目標，希望此文之略談可以有些許意義。

作者：王亞靜 單位：西北政法大學國際法學院