1著作人格權和財產權的去類型化和制度構建意義

1．1著作人格權和財產權類型化的困境

(1)著作人格權和財產權的規范類型對經驗類型和理念類型的背離。就著作人格權而言，理念類型的著作人格權以著作人格為對象，權利表述為“對象+權”，而規范類型的著作人格權無法找到體的著作人格載體，只能以“行為+權”的方式表述。因此，導致規范類型上的著作人格權和財產權只能是按照權利體現的是作者的精神利益或是財產利益來進行劃分。理念類型與規范類型的著作人格權劃分出現了偏差。由于精神利益和財產利益是彼此對立的，導致在此基礎上的著作人格權與財產權類型的封閉性和絕對性，即著作人格權和財產權是一種非此即彼的關系，要么是人格權，要么是財產權，不存在中間地帶。在著作權立法中，著作人格權和財產權的具體權項是按照權利的行使方式來進行歸類的。如發表權、署名權、修改權等權利的具體行使方式被認為是體現了作者的精神利益而被劃歸為著作人格權，復制權、傳播權、表演權等被認為是體現了作者的財產利益而被劃歸為著作財產權。著作人格權和財產權的劃分在一定程度上是一種邏輯理念類型，這一類型并不一定能在經驗世界找到原型。以發表權為例，如果作者只是發表而不希望從中營利，那么發表就只體現了作者的精神利益，而如果作者發表的目的就是希望將作品投入市場，那么發表則是獲得經濟利益的前提。著作權立法上的權利表達方式和理念上、經驗上的劃分方式產生了背離，類型劃分標準的不統一，必然導致規范、理念與現實的矛盾和沖突。

(2)制度設計對現實的背離。按照大陸法系的理論，著作人格權具有人身屬性，與作者不可分離，有別于著作財產權，二者本質屬性的不同導致了區分的必要性。著作人格權與財產權劃分在制度構建上的意義體現在:權利的期間、權利的行使、權利的限制等制度設計上二者存在不同。著作人格權一般沒有期限，而財產權有期限限制;著作人格權不允許剝奪、放棄、轉讓，而財產權允許放棄和轉讓;著作人格權相對于財產權而言，受到的限制更少。然而，現實生活中存在大量雇傭作品、委托作品，最終的著作權可能歸屬于雇傭者或委托者，此時就產生了原作者與著作人格權的分離。在法國的惠斯特案中(theWhistercase)，法院認為如果作品未交付，則發表權在作者手中他可以任意處置，即使訂有契約，發表權也不受影響，不可強制作者交出作品，但應支付給對方違約金。易言之，如果作品已交付，則發表權等權利應視為為合同相對方所有。從法國法律對集體作品以及雇傭關系下完成的計算機軟件作品所作的規定中，可以推斷出這兩類作品的創作者是無身份權的，法律將此權利授予了集體作品的組織者—既可能是法人，也可能是自然人—以及計算機軟件作品的雇主。這導致了著作人格權與作者的分離，理論上不得不通過著作人格權的限制來自圓其說。

(3)司法對立法的背離。類型思維在法學上的意義還在于司法可以通過對法律規范的類推適用對具體案件進行裁決。然而，由于著作人格權理論上存在的爭議和法律規定與現實生活的矛盾性，導致實踐中，不得不通過司法的創造性解釋對這些沖突和矛盾進行糾正，類型思維的法律適用意義被消解。以法國為例，其版權法明文規定精神權利不可剝奪，而在面臨實際問題，法院出于合理公正的考慮，又不得不限制精神權利。在德國和意大利等國，其立法中同樣未規定精神權利的可放棄性，在對案件的處理中，法院對于合理限度內，即為權利的運用以及利益的平衡考慮也允許放棄精神權利。類型化思維要求的是規范類型能夠為司法實踐提供指導和依據，而不是成為裁判的障礙，否則便喪失了類型思維本身的意義，而著作人格權的制度構建由于與現實背離，其給法律適用造成困難。綜上，由于著作人格權和財產權規范類型與邏輯理念類型、經驗類型之間并不能一一對應，類型劃分給法律創制、法律適用帶來不便。因此，著作人格權與財產權的劃分喪失了類型思維方法的意義，應該摒棄這種劃分方式，在著作權立法上不再區分人格權和財產權，而是按照權利的行使方式進行統一規定。

1．2著作人格權與財產權去類型化的制度構建

(1)取消著作人格權與財產權的二元類型劃分模式。在著作權立法中，取消著作人格權和財產權的二元類型模式，不再區分人格權還是財產權，將各具體權能或權項統攝于著作權概念之下，并按照統一的標準進行分類，建立邏輯層次分明的著作權權利系統，并保持這一體系的開放性，以使其能有效應對未來可能出現的權利行使方式。

(2)在權利行使上遵循私法自治理念。著作權法不應事先預設權利是否可以轉讓、放棄或繼承，而應按照私權自治原則，尊重當事人對自身權利的處分和安排。在作品為個人獨立創作的時候，著作權歸屬作者所有，作者對作品有事實上和法律上的處分權，包括許可使用、權利轉讓等。但是，這種處分受到誠實信用原則、公序良俗原則和權利不得濫用原則的制約。以署名權為例，在法國，早期曾出現過認定轉讓署名權合同無效的判例。這是因為，署名權表彰的是作者與作品的聯系，而這種聯系涉公眾利益，對公眾承擔著一種質量擔保責任，如果允許署名權隨意轉讓，則無疑是對公眾信賴的一種欺騙。這也是合同效力受制于公序良俗等原則的題中應有之義。在作品為雇傭作品、委托作品的情況下，權利的歸屬由雙方自行約定，同樣，這種約定不得有損于公共利益，不得違背誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用原則。

2著作權類型化的重構

2．1以權利行使方式為標準，構建統一的權項劃分類型

當前，關于著作財產權類型劃分的學說和立法有不同的模式。在學說上，有的學說主張根據著作權的支配權性質，比照所有權權能，將著作財產權劃分為占有、使用、收益、處分等四項權項。有的學說則主張將著作財產權劃分為作品使用權、對價收取權、售價分享權［12］。有的學說主張根據民事權利的類型，將著作財產權劃分為支配權、請求權、用益權和擔保權。一些學說則主張以利用作品行為方式為劃分標準，將著作財產權劃分為復制權、傳播權、演繹權等權利。筆者認為，根據類型思維的方法意義，劃分權利類型本身不是目的，目的在于通過權利類型的劃分，進行法律創制和法律適用。換言之，即通過權利類型的劃分進行相關制度構建，并以此指導司法實踐。以此為衡量標準，將著作財產權分為占有、使用、收益、處分四權，理論上合理，但是卻未突顯其在著作權制度構建上的意義，劃分為支配權、請求權、用益權和擔保權也存在同樣問題，至于作品使用權、對價收取權和售價分享權，也僅僅是在售價分享上對于著作權制度建設有一定意義，其他二權的制度構建意義仍然落空。由于以使用方式為劃分標準，將影響著作權制度的權利限制制度、權利許可使用制度、權利保護制度和侵權追究制度的構建。因此，筆者認為應以作品的具體使用方式為依據，進行著作權類型的劃分，并將原有的著作人格權和著作財產權的各權項進行整合。

2．2以傳播權為中心，構建具備周延性與開放性的權利類型

隨著數字時代的到來，數字技術使私人復制簡單而便捷，網絡上眾多私人復制行為難以控制，同時各種作品利用行為要實現經濟利益都不得不通過同一種方式———傳播?！盁o傳播即無權利”反映的就是這樣一種事實。因此，控制作品傳播的權利應該是著作財產權的基礎性權利。筆者認為，在構建著作權類型時應注意以下幾個問題:一是各權項的內涵界定必須明確、清晰。事實上，關于傳播權的范疇就有不同的學術觀點:有觀點認為最廣義的傳播權實際上等同于著作財產權，有的觀點認為傳播權即向公眾傳播作品的權利，不具有客體和傳播方式的具體規定性，有的觀點則把傳播權視為與復制權相對應的一組權利的總稱，是通過無形方式向公眾傳播的權利，還有的觀點認為傳播權就是交互傳播的信息網絡傳播權。鑒于理論學說的不統一，因此，要對著作權進行類型化，必須對相關權項的內涵進行準確界定。二是權項的劃分必須體現制度構建意義。權項的劃分必須在著作權制度設計上具有意義，如對合理使用制度、權利許可使用制度、網絡服務責任追究制度的構建上，都必須體現出權項劃分的意義。三是權項的劃分必須以經驗類型為基礎。之所以強調這點，是因為有些國家的著作權立法模式和一般大眾的認識有距離。如法國著作權法通過擴展表演的含義來涵蓋傳播權。按照通常的理解，表演指的是以演奏、歌唱、形體動作等方式再現作品的行為，而不應包括將作品公開傳播給公眾的一切行為。否則，會增加公眾理解的難度和法律實施的成本。四是通過確立不同層次的權項類型使權項劃分具備周延性和開放性。著作財產權的內容是歷史的產物———為應對新技術帶來的作品的新使用方式而不斷添加的。因此，技術總是走在了立法的前面，為了應對未來可能因技術創新而出現的新的作品使用方式，權項的劃分必須具備前瞻性和周延性，如以傳播權統攝各種技術類型的傳播，將有線、無線、交互式傳播統統歸入其項下，使立法兼穩定性與靈活性。

2．3以傳播權為中心的著作權制度構建

(1)以傳播權為中心構建合理使用制度。在前數字時代，著作權法律圍繞著復制權建構限制規則。無論是合理引用還是私人使用中的合理使用，主要針對的權能是復制權。除了在著作權法中明確列舉合理使用行為之外，“三步測試法”也成為判定合理使用的一般性規則。國際公約在研究判定合理使用的一般規則時認為，所有具有或者可能具有重大經濟及特別重要價值的作品利用方式，都應該保留給作者。“三步測試法”要求對著作權的限制不能不合理地損害權利人的合法利益。實際上，可能影響權利人合法利益的是傳播權，如果作品使用人僅僅是復制了作品或者作品的一部分，但是并未將其傳播，對權利人不會產生任何影響。只有在其復制并加以傳播時，才會對權利人利益產生影響。例如，我國著作權法第22條(六)規定:為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行。這一規定是合理使用的情形之一。由于我國將翻譯權、復制權規定為著作權的具體類型，因此第(六)項之規定是因為侵犯了翻譯權和復制權，但如果翻譯人、復制人只翻譯和復制而不傳播，權利人是無法控制也無必要控制。這說明傳統的著作權權項設計出現問題。關于合理使用制度的性質，有學說將其解釋為“侵權阻卻說”:即使用行為本身是一種未經權利人許可的侵權行為，只是為了平衡公眾和權利人利益，才將其視為合理使用。因此，合理使用控制的重心是在行為人觸及了傳播權的情況下，如何平衡公眾和權利人利益的問題。即在多大程度上、多大范圍上的傳播構成合理使用，而不應將精力放在根本不會對權利人利益產生影響的復制、翻譯等行為上。我國《信息網絡傳播權保護條例》第六條、第七條對信息網絡傳播權的合理使用作出了規定。將圖書館向館舍內服務對象提供數字作品和以保持版本需要而以數字化形式復制的作品納入合理使用范疇。在用語表述上，將規制中心由著作權法上的“使用”，轉為“向公眾提供”，體現了合理使用制度從“復制權”中心向“傳播權”中心的轉變。但信息網絡傳播權只是傳播權的一個類型，有必要從立法模式和具體內容上將其與著作權中的傳播權進行整合。

(2)以傳播權為中心構建著作權利用制度。對作品的利用包括著作權人自己使用和許可他人使用兩種方式。在許可他人使用的情況下，對于傳播權的許可和權利人、被許可人的利益息息相關，并因數字時代的到來，出現了與之相應的一些傳播權許可的新模式，如美國蘋果電腦所經營的iTunesMusicStore與五大唱片公司合作推出的線上有償許可模式、特定網絡空間(如博客)的權利放棄模式、授權要約模式等［18］。這些許可模式在創新傳播權許可方式的同時，也引發了一些值得關注的問題。一是線上有償許可后，作品復制件的再傳播問題。它改變了“首次銷售原則”下著作權人只有一次機會能夠從特定復制件的銷售中獲得收入的情形。傳統線下傳播權通常以出版發行的方式進行許可，權利人和被許可人通常會約定復制件的制作量，如出版發行10萬冊圖書，那么根據“首次銷售窮竭”原則，權利人相當于喪失了這10萬冊圖書的市場，這些圖書在市場上的再次流通不受權利人控制。但是線上許可則不同，其只需要一份數字化文件就可以實現“一對多”的傳播，因此，傳播數量無法預計，權利人喪失的市場份額和保留的市場份額無法明確，權利人不受制于“首次銷售窮竭”原則的限制，傳播權始終保留在權利人手中。因此，對權利人的激勵應當適可而止。然而，這一限度應該如何掌握在實踐中相當困難，每一作品的市場價值不同，法律無法對其強行作出統一的安排。其規制的手段有賴于當事人的意思自治，即在許可合同中明確約定許可的期限限制，并通過數字權利管理系統統計具體傳播數量，以此征收合理的許可使用費。二是傳播權默示許可問題。在網絡特定空間，著作權人發表作品的基本目的，就是要求更多的人轉載、傳播、用以提高自己的知名度。例如，在電子布告欄上經常出現的帖子、各類評論、議論，甚至作為創作出現的文章、圖片、動畫、音樂、錄像，這些信息的權利人將信息發布或粘貼在布告欄，應當可以推定著作權人愿意通過網絡散布流通其作品，而且也表示默示許可布告欄修改其作品，并在其他BBS上自由流動。我國司法事務中已經出現了網站未經許可轉載博客上發表作品的侵權案件。如果法律明確規定:一旦權利人進入特定網絡空間并發表其作品，就允許轉載和摘編，除非權利人在發表作品時明確表示未經明示許可不得進行網絡傳播。但轉載和摘編必須說明來源，并向作者支付報酬。作這樣的制度安排可以減少權利人維權成本，并且有助于增進互聯網作品的傳播和利用效率。

(3)以傳播權為中心，構建權利保護和責任追究制度。傳播權制度的變革應以實現利益分享為哲學基礎，以公平、效益、自由、創新和多樣性為價值取向，反映普通民眾的文化觀念，體現各利益相關者的政策需求。傳播權承載著不同主體的利益需求:著作權人的正當權利要求、信息產業的發展、社會公眾的表達自由和文化共享以及“數字鴻溝”的消解等都需要傳播權保護制度對不同主體的利益訴求一一兼顧，對權利人的保護必須充分但不能驕縱，必須考慮到新興產業發展和社會公眾對于文化需求的可接受程度。在實踐中，已經出現了權利人的惡意訴訟行為:權利人或其雇傭人將其享有著作權的作品上傳至網絡，然后對網絡服務商提出訴訟，指控其侵犯信息網絡傳播權。有視頻網站就提出“人民法院應當警惕惡意訴訟行為，適用法律應當考慮著作權人的合法權益，也要考慮科技發展的客觀需要，還要考慮社會公眾獲得信息的正當權利”。這一主張是來自于司法實踐中的利益平衡的呼聲，是傳播權保護制度構建的出發點，對于權利人濫用權利的行為，明顯違背了著作權制度的初衷，理當不應給予保護，只是在司法實踐中如何認定惡意訴訟具有一定難度。因此傳播權保護制度從以下兩個方面展開:一方面通過民事、行政等渠道對于傳播權提供充分有力的“強保護”:即不僅為權利人提供了民事救濟的渠道，還追究侵權人的行政責任;另一方面通過創設“避風港”規則、規定“自助權”允許規避技術措施等免除網絡服務商的賠償責任，并為公眾提供合理的接觸作品的機會。同時，在制度設計上還充分運用過錯責任和過錯推定責任，對網絡服務商施加不同程度的注意義務，將其責任限制在一定范圍之內，體現了綜合考量權利人、網絡服務商以及社會公眾多方利益的立法精神。

作者：陳瑜 單位：西南政法大學