一、法院判決中的爭議

（一）高考試題試卷中的漫畫從何而來

原告的訴稱、被告的辯稱經(jīng)整理后可以發(fā)現(xiàn)，本案爭論的另一焦點是關(guān)于高考試卷上使用的漫畫作品與原告創(chuàng)作的漫畫兩者間的關(guān)系，究竟是修改而來還是演繹而來？法院在判決書中指出，被告在高考試卷中使用的漫畫是以原告漫畫的主要特征為基礎(chǔ)，并增加了新的創(chuàng)作要素、構(gòu)思而創(chuàng)作完成，屬于受原告漫畫的啟發(fā)而演繹出來的新作品。但是，筆者覺得判斷作品的來源是個涉及專業(yè)技術(shù)鑒定的問題。法院在缺乏專業(yè)鑒定結(jié)論的支撐下，僅針對漫畫的構(gòu)成要素、寓意等進行分析后，就簡單地判定被告使用的漫畫屬于演繹作品；而且法院也沒有明確指出被告的行為是否有再創(chuàng)作的價值，即沒有對原告的作品是否構(gòu)成被告作品的核心內(nèi)容或者實質(zhì)性部分作出判斷。這樣的判決結(jié)果是否能讓人信服，值得商榷。

（二）被告的行為如何界定

本案中還存在的爭議焦點便是被告的行為究竟屬于著作權(quán)侵權(quán)還是屬于合理使用制度的范圍。眾所周知，經(jīng)著作權(quán)人許可，向其支付報酬后方可使用他人作品；擅自使用他人作品，便可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。然而，任何民事權(quán)利都不是絕對的，均會受到相應(yīng)的限制。著作權(quán)既然作為一種民事權(quán)利，當然也不例外。我國《著作權(quán)法》一方面為了保護著作權(quán)人的利益賦予其對作品的專屬權(quán)利；另一方面，從社會公共利益的角度出發(fā)對著作權(quán)做出了相應(yīng)的限制和例外規(guī)定。因此，行為人在未取得著作權(quán)人同意但存在法律規(guī)定的豁免情形，侵權(quán)與否就另當別論。這便提醒我們，判斷著作權(quán)侵權(quán)不僅需要分析原、被告兩者的作品是否相同或相似、類似部分屬于“思想”還是“表達”、原告的著作權(quán)是否在保護期內(nèi)等常態(tài)因素，更應(yīng)考慮對原告主張的著作權(quán)是否存在權(quán)利上的限制、被告的行為是否符合合理使用制度等例外情形。因此，判定使用行為是否屬于合理使用等著作權(quán)限制情形成為了司法實踐中審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的關(guān)鍵。換句話說，超出合理使用制度范疇的行為便可認定為侵權(quán)行為。那么，何謂合理使用制度？它是指法律明文規(guī)定的范圍內(nèi)，無須征得著作權(quán)人的同意，無須向其支付報酬，基于正當目的而使用著作權(quán)人作品的合法行為。我國著作權(quán)立法時雖以對作者的作品提供充分保護，以激勵知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和傳播，促進社會的發(fā)展進步為立法目的；同時又將社會公共利益作為重要的考量因素。當社會公共利益與著作權(quán)人利益爭鋒相對，較之后者，前者更為重要時，有條件地限制著作權(quán)人的部分權(quán)利，以此來平衡著作權(quán)人、作品傳播者以及社會公共利益之間的關(guān)系。

它是著作權(quán)限制制度中最主要的制度之一，在我國理論界和司法實務(wù)中，合理使用與著作權(quán)限制通常被作為同義詞使用。我國《著作權(quán)法》第二十二條采用列舉式的規(guī)定，羅列了合理使用的12種特定情形，其中第（七）項的規(guī)定便涉及本案的爭論焦點。在我國，國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)大致分為兩類：一是國家機關(guān)自行執(zhí)行公務(wù)，二是經(jīng)國家機關(guān)授權(quán)或委托的其他組織執(zhí)行原機關(guān)的公務(wù)。法院經(jīng)審理查明后認為教育部考試中心雖然不具備國家機關(guān)的性質(zhì)，但其組織高考命題的行為屬于第二種情形，可以適用《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定。反觀一起2001年著名的著作權(quán)糾紛案件——美國教育考試服務(wù)中心（以下簡稱“ETS”）訴北京新東方學校（以下簡稱“新東方”）侵犯著作權(quán)和商標專用權(quán)糾紛一案中的圍繞合理使用的問題。ETS對其編纂的GRE考試試題享有著作權(quán)，而新東方未經(jīng)ETS的同意大量復(fù)制、出版和發(fā)行GRE考試試題，侵犯了ETS的著作權(quán)。新東方認為其是依法設(shè)立的非營利性教育機構(gòu)，GRE考試培訓是其開辦的教育培訓項目之一，因此不能避免地需要使用到GRE考試試題。新東方為滿足學生的學習需要，將GRE以往的考試試題根據(jù)學生的數(shù)量和要求進行復(fù)制用于課堂教學，符合我國《著作權(quán)法》第二十二條第（六）項的規(guī)定。一審法院經(jīng)審理后認為，新東方大量復(fù)制并銷售ETS享有著作權(quán)的考試試題，超出了其課堂教學合理使用作品的范圍，其主張的抗辯意見不予支持。

而二審法院卻認為鑒于GRE考試試題的特殊性質(zhì)以及新東方利用試題的特別形式及目的，新東方在不使用侵權(quán)資料的情況下在課堂教學中講解GRE考試試題屬于《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的合理使用。目前我國的教學活動大致分為公益性教學與營利性教學，北京新東方學校明顯屬于后者。假設(shè)營利性教學中使用他人的作品屬于合理使用，這豈不是與合理使用制度的立法目的背道而馳；另外，根據(jù)法條字面意思上的規(guī)定，作品僅供教學或者科研人員使用，而且從使用數(shù)量上也予以了限定，二審法院的判決是值得推敲的。另外，鑒于北京市一中院與北京市高院針對ETS訴新東方一案在被告的行為是否屬于合理使用的問題上有著截然不同的看法。筆者認真閱讀了這兩份判決書也很難找出兩個法院各持自身看法的依據(jù)，即使有也是簡單地照搬法條，寥寥數(shù)筆就帶過，缺乏深層地分析、嚴密地論證。出現(xiàn)上述問題究其原因在于我國著作權(quán)立法起步晚，合理使用制度采用了列舉式的規(guī)定，存在有些規(guī)定限定詞詞義過于籠統(tǒng)、數(shù)量界限不明確等問題，沒有明確合理使用的構(gòu)成要件、建立原則性的判斷標準。如第（七）項國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已發(fā)表的作品的規(guī)定，沒有限制國家機關(guān)的類別，未確定合理范圍究竟是指哪些領(lǐng)域，缺乏靈活適用性，給司法實務(wù)中的對作品使用的定性帶來了巨大的困擾。美國《版權(quán)法》第一百零七條最早以立法形式將合理使用制度的原則性判斷標準確立下來。法條翻譯表述為：任何案件中，判斷使用作品的行為是否屬于合理使用時，應(yīng)考慮以下因素（：一）使用的目的與特性，包括使用行為是否具有商業(yè)性質(zhì)，或者是為了非營利性質(zhì)的教學目的；（二）享有著作權(quán)作品的性質(zhì)；（三）所使用作品部分的質(zhì)、量，與享有著作權(quán)作品作為一個整體的關(guān)系；（四）使用行為對作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。筆者參照美國《版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，對完善我國合理使用制度的判斷標準做出如下闡述：由于我國著作權(quán)糾紛案件日益復(fù)雜化和法官審理經(jīng)驗的不足，我國合理使用制度采取原則性、列舉式的雙重規(guī)定更為適宜。美國《版權(quán)法》將使用作品的目的、性質(zhì)作為判斷合理使用的第一要素，突顯了使用目的在判斷合理使用的重要性。我國著作權(quán)立法時雖沒有以文字形式明確該點，但其精髓暗含在法條之中。因此，使用目的具有非營利性也應(yīng)是我國判斷合理使用的首要原則。新東方雖是依法設(shè)立的非營利性教育機構(gòu)，但其畢竟向?qū)W生收取了高昂的學費，是具有營利目的的教學活動。因此，社會組織是否具有商業(yè)性質(zhì)、盈利目的并不能決定其使用作品的性質(zhì)，關(guān)鍵在于其使用的目的。新東方在課堂教學中使用ETS的GRE考試試題的行為不屬于合理使用。此外，借鑒美國《版權(quán)法》的其他判斷標準，我國也可對使用作品的對象、數(shù)量、使用方式等方面進行規(guī)定，從而確立起適合我國司法審判的合理使用原則性判斷標準。回到何平訴教育部考試中心侵犯著作權(quán)糾紛一案，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條中第（三）項以及第（十四）項的規(guī)定，作者享有對作品的修改權(quán)和改編權(quán)；第二十二條第一款規(guī)定了不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。因此，筆者就要質(zhì)疑：既然法院在判決書中承認，被告在高考作文中使用的漫畫是由原告漫畫演繹而來的新作品。

那么，法院為何不依據(jù)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定判決被告教育部考試中心侵犯原告的修改權(quán)和改編權(quán)，卻要選擇適用合理使用制度判令原告敗訴？作為國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)行為保護社會公共利益時，難道是以犧牲個人合法權(quán)益為代價的？公民的個人利益也必須加以維護，這是國家機關(guān)的法律義務(wù)。出現(xiàn)上述模棱兩可局面的最主要原因在于我國《著作權(quán)法》僅規(guī)定了合理使用的范圍，并未對其類型做出相應(yīng)規(guī)定。即使有也是高度概括性的規(guī)定，不能用于實際操作；另外，相關(guān)國際條約也未予以具體規(guī)定。相關(guān)學者認為，合理使用的類型大致可分為兩類：一是對著作權(quán)人的作品未進行改動的使用方式，二是對著作權(quán)人的作品進行改動后的使用。而一般認為，合理使用就是對作品的整體使用即對著作權(quán)人的作品為未進行改動的使用。那么，對他人作品進行改動后使用到底屬于合理使用還是屬于著作權(quán)侵權(quán)？判斷相當復(fù)雜，而司法實踐中該類型的著作權(quán)糾紛案件往往最多。對此，筆者有如下幾點看法：第一，現(xiàn)行合理使用制度的類型是指對他人作品無任何改動的使用，如引用、翻譯、復(fù)制等。理由如下：根據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條第一款規(guī)定：合理使用時應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利；《著作權(quán)法實施條例》第二十一條也規(guī)定：使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。因此，本案中被告編纂高考試卷時使用他人的作品屬于合理使用的判決忽視了現(xiàn)行合理使用制度的類型，造成了判決適用法律錯誤，判決結(jié)果值得商榷。然而，隨著中國法治的逐步完善，對知識產(chǎn)權(quán)的日益重視，筆者相信，在不遠的將來合理使用制度必會得以完善。屆時，對他人作品進行改動后使用究竟屬于著作權(quán)侵權(quán)還是合理使用，自會明了。第二，高考試題使用他人作品的行為歸類于我國《著作權(quán)法》第二十三條的規(guī)定即法定許可制度是否更為科學？法定許可制度，也可以稱為非自愿許可，是指以特定的方式使用已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)向其支付相應(yīng)的使用費，并且尊重著作權(quán)人的其他權(quán)利。基于此，法定許可制度相對于合理使用制度來說，既有對著作權(quán)人的限制，更有對著作權(quán)人的尊重即保留了作者的報酬請求權(quán)。因此，著作權(quán)人可以依據(jù)法定許可獲得相應(yīng)的報酬作為補償、安慰，而不會出現(xiàn)駁回其全部訴訟請求的局面，能真正做到尊重著作權(quán)人。

（三）原告是否享有報酬請求權(quán)

由于高考的特殊性、重要性，基于保密和社會公平等原因，事先要求考試中心征得著作權(quán)人許可的確強人所難。此時，對于著作權(quán)人來說，其個人利益應(yīng)當做出適當犧牲，服從社會公共利益；對其權(quán)利進行一定的限制，是合情合理的。然而，如果因為社會公共利益或根據(jù)國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)的需要，考試中心就可以不向著作權(quán)人支付報酬，筆者覺得這并不利于保護著作權(quán)人的權(quán)利。報酬請求權(quán)并不是著作權(quán)人需要為社會公共利益或國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)需要而被克扣的權(quán)利，換句話說，著作權(quán)人的報酬請求權(quán)并不與社會公共利益或者國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)相沖突。教育部考試中心既然向全國考生收取了相應(yīng)的考試報名費用，向著作權(quán)人支付報酬的要求并不過分。法律不應(yīng)該也無理由對著作權(quán)人的此項權(quán)利進行限制。知識產(chǎn)權(quán)制度本是通過設(shè)置一套既保護知識產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)益又維護社會公共利益的體系，力爭平衡兩者間關(guān)系的一種制度，但這恰恰又是非常復(fù)雜且充滿矛盾的現(xiàn)實問題。而本文中體現(xiàn)的矛盾卻是在國家機關(guān)介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域時，其價值取向選擇了社會公共利益；而本具有壟斷地位的知識產(chǎn)權(quán)人的個人利益卻因為公權(quán)力的介入處于被侵犯的局面。這豈不是與知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的背道而馳？本案中，法院在判決書的末尾提及，被告在試題中使用的漫畫作品畢竟是在原告漫畫的基礎(chǔ)上演繹而來，出于對作者的尊重和感謝，今后是否可以考慮在高考結(jié)束后，以發(fā)函或致電等形式對作者表示相應(yīng)感謝。筆者認為，法院同樣也認識到個人利益與社會公共利益兩者的沖突，向國家機關(guān)提出合情合理的建議以安慰原告的委屈。這在現(xiàn)行法律框架下，是個重大突破。然而，這樣的建議并非長久之計。如果不能從制度層面上解決問題，法院的價值取向仍選擇社會公共利益判決原告敗訴，是否會打壓社會民眾創(chuàng)作作品的積極性。那么，又談何知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和傳播、社會文明進步呢？因此，筆者覺得，對于高考試題使用他人作品的問題需要從法律上確立規(guī)則，真正做到兼顧社會公共利益和著作權(quán)人個人權(quán)益，既要講限制，也要講尊重。

二、結(jié)語

何平的行為表明他并非一開始就想打這場官司。當其偶然得知教育部考試中心擅自修改并使用自己的漫畫作品后，他首先選擇寫信給教育部考試中心，希望能向其討個說法，得到相應(yīng)的解釋。然而這事過了大半年，他并沒有等來任何回應(yīng)。于是乎，何平在忍無可忍的情況下將教育部考試中心告上法庭的。因此，筆者希望，在當前在知識產(chǎn)權(quán)法律體系尚未完善的前提下，國家機關(guān)有關(guān)部門至少該持有一種態(tài)度，一種源自于對每位著作權(quán)人及其他們創(chuàng)作的作品的嚴肅并予以尊重的態(tài)度。

作者：許俊俊